描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装国际标准书号ISBN: 9787562065104
托马斯·格雷著田雷译托马斯·格雷，时任斯坦福大学法学教授。田雷，重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。
在审查法律的合宪性时，我们的法官是应当自我设限，仅决定相关法律是否与源自于成文宪法典的规范存在冲突？还是说，他们可以去执行自由和正义的原则，即便这些原则的规范性内容并未见之于美国建国文件的文本范围内？除却司法审查本身的正当性问题，这很可能是关于我们的根本法、我们所能提出的根本的问题。
一、纯粹解释模式
多年以来，这一根本的问题并未太吸引宪法学者或者法院、法官群体的直接关注，当然至少有一个重要的例外，此例外就是布莱克大法官（Hugo Black）。终其漫长而成就斐然的法官生涯，布莱克大法官在其宪法理论中坚持不断重申的主题就是，法官在司法审查时应保持对宪法文本的忠诚，如果宪法学说未能基于成文宪法之明文命令的渊源，就是不正当的。
参见In re Winship, 397 US358, 377 (1970)（布莱克大法官的反对意见）；Griswold vConnecticut, 381 US479, 507 (1965)（布莱克大法官的反对意见）；Rochin vCalifornia, 342 US165, 174 (1952)（布莱克大法官的同意意见）；Adamson vCalifornia, 332 US46, 68 (1947)（布莱克大法官的反对意见）。
现在看来，作为对布莱克大法官之成就的一种盖棺论定式的承认，他关于宪法裁决的法理论述可能正在重返光荣。过去数年间，杰出的宪法评论者已经开始回应布莱克大法官的核心命题，他们运用基本上在前一代学术共同体内闻所未闻的话语，批评宪法发展。
这种批判集中围绕着平等保护学说的新“根本利益”路径，以及在家庭和性事务中所出现的放任自由的私隐权（right of privacy）。我在本文中所要关注的批评进路，所主张的并不是以上新学说在政策上的不当，或者认为它们缺少内部的体系化或原则性的表述——凡此种种，都是当代宪法评论司空见惯的主题。准确地说，这一波批评所努力证明的是，宪法的新发展所基于的原则，并非根源于对成文宪法进行文本解释的常规过程，因此，它们代表着一种完全不正当的司法审查模式。
这也是在布莱克大法官的宪法理论中反复唱响的批判路线。当联邦首席检察官博克还只是一位学院教授时，就曾对此主题作出过强有力的阐释：
联邦法院对“基本价值”的选择不可能得到正当证成。如果宪法材料并未明文指示出更优先的价值，就不存在任何原则性的方法，可以去优选某种得到主张的人类价值，而不是任何其他的价值。法官必须紧紧围绕着文本和历史以及它们的合理含义，而不是去杜撰新权利。Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 INDLJ1, 8 (1971).
博克称之为宪法原则的“中立推演”的要求，并且明确表示，他认为此要求是对二十世纪五六十年代曾激辩的宪法原则“中立适用”要求的补充。
托马斯·格雷：我们是否有一部不成文宪法？田雷译/
苏珊娜·谢里：国父的不成文宪法都督译/
厄内斯特·A扬：宪法之外的宪法费娜译/
埃姆琳·麦克莱恩：美国的不成文宪法孙超然译/
巴普洛夫·埃勒费瑞阿迪斯：议会主权与宪法马允译/
主题书评：哈贝马斯《关于欧洲宪法的思考》
再评哈贝马斯的欧洲宪法论周林刚/
没有国家的宪法
——评哈贝马斯《关于欧洲宪法的思考》刘刚/
世界主义宪法的政治构想许小亮/
《关于欧洲宪法的思考》之精神背景张绍欣/
在成文宪法之外研究不成文宪法，并非英国特有的传统，这是成文宪法时代普遍的学术趋势，成文宪法的开创者也在所难免。美国一直存在着研究不成文宪法（或者说高级法、基本法）的学术传统，早期的经典研究如Christopher G Tiedman, The Unwritten Constitution of the United States: A Philosophical Inquiry into the Fundamentals of American Constitutional Law（New York: G P Putnams Sons, 1890）；Emlin McClain, “Unwritten Constitutions in the United States”, Harvard Law Review（Vol 15, No 7, 1902, pp 531～540），William B Munro, The Makers of the Unwritten Constitution（New York: The Macmillan Co,1930）。近些年的重要研究如戴维·斯特劳斯的《活的宪法》（毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版）、 劳伦斯·却伯的《看不见的宪法》（田雷译，法律出版社2011年版）、阿希尔·里德·阿玛的《美国的不成文宪法》（Americas Uwritten Constitution: The Precedents and Principle We Live By, New York: Basic Books, 2012）。这些研究所揭示出来的成文宪法时代的不成文宪法，比起英国的不成文宪法来，对中国的宪法学研究具有更大的意义。但是，无论英国还是美国，任何有关不成文宪法的研究，必须置于历史的脉络中，如此才能呈现出不成文宪法在不断流变的观念中的本质属性和特征，从而避免一家之言遮蔽了我们发现真理的眼睛。
本卷由两个主题构成，个主题集中关注不成文宪法问题，主要是美国的不成文宪法的源流及其内涵，特别是成文宪法与不成文宪法之间的互动关系。同时，也关注了英国不成文宪法得以生成的理论和制度基础，特别是议会主权与不成文宪法之间的内在勾连。本卷第二个主题是哈贝马斯有关欧洲宪法的思考，如果我们以英国不成文宪法的传统概念观之，欧盟当下正处于不成文宪法阶段，欧盟试图创制一部成文宪法，但诸多的原因使得这一构想始终未能兑现，欧盟一系列的宪法性条约和协议实际上构成了欧盟的不成文宪法，也在创造着一种新的宪法范式，这种新的宪法范式将介于国际条约和传统的主权国家宪法之间，需要我们认真对待。因此，我们接续哈贝马斯的思考，审视一种生成中的不成文宪法状态及其未来的走向，特别是其在新的政治秩序构建过程中的作用和意义。
翟志勇2015年10月
托马斯·格雷著田雷译托马斯·格雷，时任斯坦福大学法学教授。田雷，重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。
在审查法律的合宪性时，我们的法官是应当自我设限，仅决定相关法律是否与源自于成文宪法典的规范存在冲突？还是说，他们可以去执行自由和正义的原则，即便这些原则的规范性内容并未见之于美国建国文件的文本范围内？除却司法审查本身的正当性问题，这很可能是关于我们的根本法、我们所能提出的根本的问题。
一、纯粹解释模式
多年以来，这一根本的问题并未太吸引宪法学者或者法院、法官群体的直接关注，当然至少有一个重要的例外，此例外就是布莱克大法官（Hugo Black）。终其漫长而成就斐然的法官生涯，布莱克大法官在其宪法理论中坚持不断重申的主题就是，法官在司法审查时应保持对宪法文本的忠诚，如果宪法学说未能基于成文宪法之明文命令的渊源，就是不正当的。
参见In re Winship, 397 US358, 377 (1970)（布莱克大法官的反对意见）；Griswold vConnecticut, 381 US479, 507 (1965)（布莱克大法官的反对意见）；Rochin vCalifornia, 342 US165, 174 (1952)（布莱克大法官的同意意见）；Adamson vCalifornia, 332 US46, 68 (1947)（布莱克大法官的反对意见）。
现在看来，作为对布莱克大法官之成就的一种盖棺论定式的承认，他关于宪法裁决的法理论述可能正在重返光荣。过去数年间，杰出的宪法评论者已经开始回应布莱克大法官的核心命题，他们运用基本上在前一代学术共同体内闻所未闻的话语，批评宪法发展。
这种批判集中围绕着平等保护学说的新“根本利益”路径，以及在家庭和性事务中所出现的放任自由的私隐权（right of privacy）。我在本文中所要关注的批评进路，所主张的并不是以上新学说在政策上的不当，或者认为它们缺少内部的体系化或原则性的表述——凡此种种，都是当代宪法评论司空见惯的主题。准确地说，这一波批评所努力证明的是，宪法的新发展所基于的原则，并非根源于对成文宪法进行文本解释的常规过程，因此，它们代表着一种完全不正当的司法审查模式。
这也是在布莱克大法官的宪法理论中反复唱响的批判路线。当联邦首席检察官博克还只是一位学院教授时，就曾对此主题作出过强有力的阐释：
联邦法院对“基本价值”的选择不可能得到正当证成。如果宪法材料并未明文指示出更优先的价值，就不存在任何原则性的方法，可以去优选某种得到主张的人类价值，而不是任何其他的价值。法官必须紧紧围绕着文本和历史以及它们的合理含义，而不是去杜撰新权利。Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 INDLJ1, 8 (1971).
博克称之为宪法原则的“中立推演”的要求，并且明确表示，他认为此要求是对二十世纪五六十年代曾激辩的宪法原则“中立适用”要求的补充。
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