中国法院2020年度案例·刑事案例三（侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪）

权威的作者

　　国家法官学院案例开发研究中心持续20余年编辑了享誉海内外的《中国审判案例要览》丛书，自2012年起推出《中国法院年度案例》丛书，旨在探索编辑案例的新方法、新模式，以弥补当前各种案例书的不足。

强大的规模

　　今年推出23本，含传统和新近的所有热点纠纷，这些案例是从全国各地法院收集到的上一年度审结的近万件典型案例中挑选出来的，具有广泛的选编基础和较强的代表性。

独特的内容

　　不再有繁杂的案情，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点问题。

不再有冗长的分析，主审法官撰写“法官后语”，展现裁判思路方法。

数据库增值服务

全新推出数据库增值服务，凡购买本书，扫描前勒口二维码，即可在本年度免费使用往年同类案例数据库。

 

 

本书是《中国法院2020年度案例系列》(全23册)的一个分册。含侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等。所选案例均是国家法官学院从各地2017年上报的典型案例中挑选出来的精品案例，全面涵盖该领域常见纠纷内容。案情凝练，并由主审法官精心撰写裁判要旨与法官后语，可读性、适用性强，能帮助读者节约查找和阅读案例的时间，获得真正有用的信息，为法官、检察官、执法人员、律师、法律顾问办理相关案件以及案件当事人处理纠纷必备参考书。

 

国家法官学院案例开发研究中心持续20年编辑了享誉海内外的《中国审判案例要览》丛书，自2012年起推出《中国法院年度案例》丛书，旨在探索编辑案例的新方法、新模式，以弥补当前各种案例书的不足。

最高人民法院司法案例研究院是中编办批准设置的最高人民法院的司法案例专门研究机构，与国家法官学院合署办公，在最高人民法院领导下，秉持服务司法审判实践、经济社会发展、法学教育研究、中外法学交流、法治中国建设的办院宗旨，坚持“服务、创新、合作、开放、共享”工作原则，依托国家法官学院开展司法案例的收集、生成、研究、发布和国际交流工作。

坚持和完善中国特色社会主义法治体系，是党的十九届四中全会作出的一项重要部署。作为其核心组成部分，高效的法治实施体系所要实现的就是让静态的法律制度在实践中得到良好实施。《中国法院年度案例》丛书的价值追求，即公开精品案例，研究案例所体现的裁判方法和价值理念，提炼裁判规则，助推司法标准统一。

《中国法院年度案例》丛书，是国家法官学院于2012年开始编辑出版的一套大型年度案例丛书。丛书由国家法官学院案例开发研究中心具体承担编辑工作，每年年初定期出版。此前，该中心坚持20余年连续不辍编辑出版了《中国审判案例要览》丛书近90卷，分中文版和英文版在海内外发行，颇有口碑，享有赞誉。作为一种全新的案例研究产品，《中国法院年度案例》丛书旨在加强完善中国特色案例指导制度，探索编辑案例的新方法、新模式，以弥补当前各种案例出版物的不足。该丛书2012～2019年已连续出版8套，一直受到读者的广泛好评，并迅速售罄。为更加全面地反映我国司法审判执行工作的发展进程，顺应审判执行实践的需要，响应读者需求，2014年度新增3个分册即金融纠纷、行政纠纷、刑事案例，2015年度将刑事案例调整为刑法总则案例、刑法分则案例2册，2016年度新增知识产权纠纷分册，2017年度新增执行案例分册，2018年度、2019年度将刑事案例扩充为4个分册。现国家法官学院及时编撰推出《中国法院2020年度案例》系列丛书，共23册。

当前市面上的案例丛书百花齐放，又有裁判文书网，可以查询各级法院、各类的裁判文书，还有各种专门领域的案例汇编书籍，以及各种案例指导、案例参考等读物，各具特色。而《中国法院年度案例》丛书则以开放务实的态度、简洁明快的风格，试图把案例书籍变得“好读有用”，故在编辑中坚持以下方法：一是高度提炼案例内容，控制案例篇幅， 每个案例基本在3000字以内；二是突出争议焦点，剔除无效信息，尽可能在有限的篇幅内为读者提供有效、有益的信息；三是注重对案件裁判文书的再加工，大多数案例由案件的主审法官撰写“法官后语”，高度提炼、总结案例的指导价值。

同时，《中国法院年度案例》丛书还有以下特色：一是信息量大。国家法官学院案例开发研究中心每年从全国各地法院收集到的上一年度审结的典型案例近万件，使该丛书有广泛的选编基础，可提供给读者新近发生的全国各地多种类型的代表性案例。二是方便检索。为体现以读者为本，丛书分卷细化，每卷下还将案例主要根据案由分类编排，每个案例用一句话概括裁判规则、裁判思路或焦点问题作为主标题，让读者一目了然，迅速找到目标案例。

中国法制出版社始终全力支持《中国法院年度案例》丛书的出版，给了作者和编辑们巨大的鼓励。2018年、2019年连续推出数据库增值服务，2020年继续提供数据库增值服务并充实完善数据内容。购买本书，扫描前勒口二维码，即可在本年度免费查阅往年同类案例数据库。我们在此谨表谢忱，并希望通过共同努力，逐步完善，做得更好，真正探索出一条编辑案例书籍、挖掘案例价值的新路，更好地服务于学习、研究法律的读者，服务于社会，服务于国家的法治建设。

本丛书既可作为法官、检察官、律师等司法实务工作人员的办案参考和司法人员培训推荐教程，也是社会大众学法用法的极佳指导，亦是教学科研机构案例研究的精品素材。当然，案例作者和编辑在编写过程中也难以一步到位实现最初的编写愿望，可能会存在各种不足，甚至错误，欢迎读者批评指正，我们愿听取建议，并不断改进，不断扩大案例研究领域，实现中国特色案例研究事业新发展。

从今年起，《中国法院年度案例》改由国家法官学院与最高人民法院司法案例研究院共同编辑。最高人民法院司法案例研究院是中编办批准设置的最高人民法院的司法案例专门研究机构，与国家法官学院合署办公，在最高人民法院领导下，秉持服务司法审判实践、经济社会发展、法学教育研究、中外法学交流、法治中国建设的办院宗旨，坚持“服务、创新、合作、开放、共享”工作原则，依托国家法官学院开展司法案例的收集、生成、研究、发布和国际交流工作。司法案例研究院的加入，必将使本套丛书的编辑力量更加壮大，案例质量将进一步提升。

 

50持卡人将已出售的信用卡内钱款

非法占为己有行为性质的认定——宋志某等盗窃案

 

【案件基本信息】

1裁定书字号

北京市第二中级人民法院（2018）京02刑终221号刑事裁定书

 

2案由：盗窃罪

【基本案情】

1.2017年2月，被告人宋志某用自己的身份信息办理了一张尾号9088、户名为宋志某的工商信用卡，后伙同张甲将该卡卖给他人；3月5日，北京某仪市政工程有限公司财务孙某某因被诈骗将人民币168万元打入尾号8879、户名为李某某的账号内；3月6日，该笔赃款中的人民币30万元从李某某账号转移到上述宋志某的工商信用卡内；同日，被告人宋志某到北京市昌平区工商银行昌平支行将该卡挂失、补办；次日，被告人宋志某在北京市丰台区赵公口工商银行将该卡销户；被告人宋志某分多次从卡内取款人民币30万元。

 

2.2017年3月5日，被告人宋志某陪同杨某某在北京市朝阳区农业银行望盛园支行，以杨某某的身份信息办理了一张尾号9778、户名为杨某某的农业信用卡，杨某某以人民币200元的价格将该卡卖给宋志某。后宋志某伙同张甲、朱某将该信用卡卖给他人；3月7日，谭某某因受骗将人民币38400元打入他人提供的上述杨某某的农业信用卡内；3月8日，杨某某接到宋志某的通知后，伙同张甲、朱某在北京市密云区农业银行行宫支行将该卡挂失、补办，后将卡内余额人民币共计28万余元分多次取出，三人分赃后将该卡销户。

【案件焦点】

持卡人将已出售的信用卡内钱款非法占为己有，行为性质如何认定。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为，被告人宋志某、张甲、朱某、杨某某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，被告人宋志某、张甲盗窃他人财物，数额巨大，被告人朱某、杨某某盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人宋志某、张甲、朱某、杨某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人张甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故对其予以从重处罚；被告人朱某之前所受的刑事处罚，本院在量刑时酌情予以考虑；鉴于被告人张甲、朱某、杨某某到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，已追缴被告人宋志某、杨某某部分违法所得，故对四名被告人均予以从轻处罚。

 

被告人宋志某以非法占有为目的，将信用卡卖给他人，后通过补办、取款、销卡等方式将卡内钱款占为己有，其行为系盗窃；另，被告人与被害人之间并无委托保管关系，且涉案财物非遗忘物或埋藏物，被告人的行为不符合侵占罪的构成。

 

北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：

 

一、被告人宋志某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；

 

二、被告人张甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；

 

三、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；

 

四、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；

 

五、责令被告人宋志某、张甲、朱某、杨某某退赔违法所得，返还各被害人；

 

六、随案移送违法所得人民币七万一千元以及在案冻结账户款项，均并入本判决第五项执行；

 

七、随案移送手机、信用卡等物品，均依法予以处理。

 

被告人张甲、朱某、杨某某未上诉，被告人宋志某不服原审判决，提起上诉。上诉期间，被告人宋志某撤回上诉。

 

北京市第二中级人民法院裁定如下：准许上诉人宋志某撤回上诉。北京市丰台区人民法院（2017）京0106刑初1458号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。

【法官后语】

“螳螂捕蝉黄雀在后”，被告人宋志某、张甲等人的盗窃案就是一起典型的“案中案”。宋志某、张甲等人以自己的名义申领信用卡，同时开通网银、短信提醒等功能；后将该卡出售给其他犯罪人员；查询到涉案信用卡有钱款进账后，立即使用本人的身份证对信用卡进行挂失、补卡、取现、注销等操作，将卡内钱款非法占为己有。该行为应该如何定性？

 

第一种观点认为，宋志某、张甲等人明知他人为实施犯罪行为而向其购买信用卡，但仍予以提供，应当以共同犯罪论处，认定为诈骗。

 

第二种观点认为，宋志某、张甲等人使用自己的真实身份信息申领信用卡，之后通过合法途径进行补卡，卡内钱款再次回归到其持有的信用卡中，此时其将卡内钱款占为己有，并且没有将钱款归还的意思，行为应认定为侵占。

 

第三种观点认为，宋志某、张甲等人虽然通过银行补办了信用卡，但并不代表着实际用卡人将信用卡内的钱款交给宋志某等人保管，因此宋志某、张甲等人的行为构成盗窃。

 

笔者同意第三种观点。盗窃、侵占、诈骗均属于侵财型犯罪，从刑法的法条规定来看，三者区别显著。但在实际案例中，却经常出现界限模糊的情况。以下就将结合本案例，就盗窃、代为保管的侵占、诈骗之边界存在的一些争议问题进行探讨。

 

1盗窃罪与侵占罪的关系

 

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；代为保管的侵占是侵占自己占有的他人财物。张明楷认为，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。对二者的区分，笔者认为首先应当明晰二者在构成上的区别：

 

(1)犯罪的主体不同。代为保管型侵占罪的行为主体必须是代为保管他人的财物的人，或者说是他人财物的占有者；而盗窃罪为一般主体。

 

(2)犯罪行为的对象不同。代为保管型侵占罪的行为对象是自己代为保管的他人财物。代为保管是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，要求行为人对财物具有事实上的支配权，不要求物理上的控制，而且此种占有应当是绝对的支配权，而非他人占有的辅助者。法律上的占有，实质行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配权。例如，不动产的名义登记人，在法律上占有该不动产。不论事实上的占有还是法律上的占有，都应当以财物的所有权人与行为人之间存在委托关系为前提，当然，委托关系不一定要有成文的合同，根据生活规则，事实上存在委托关系即可。盗窃行为的对象是他人占有的财物。

 

(3)犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已经实际持有或者控制他人财物；而盗窃罪中，行为人在实施盗窃行为之前，被盗财物仍处于物主的实际持有或者直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或者控制。

 

(4)犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人非法占有的目的，发生在实际持有或者控制他人财物之后；而盗窃行为人的不法目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去实施的后续行为。

 

(5)犯罪客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或者控制的他人的托管物，拒不交出或者拒不退还，从而实现非法占有，其手段可以是秘密的，也可以是公开或者半公开的；而盗窃罪的行为则是通过秘密手段使财物脱离所有人的控制，从而实现非法占有。

 

通观以上，本案中，宋志某、张甲等人对涉案信用卡中的钱款具有法律上的占有，但其与财物所有人之间不存在委托保管的关系；且宋志某、张甲等人非法占有的主观故意产生于办卡之前，即为了实现非法占有而实施了开卡、卖卡等行为，故应认定为盗窃而非侵占。

 

另外，我国对信用卡实行实名制，即必须由本人使用自己的身份证件申领信用卡，而且，信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的，只有持卡人才享有信用卡内含的支付、结算、消费等金融交易功能，按照《商业银行信用卡业务监督管理办法》的规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者转借信用卡及其账户，也就是说，即使得到持卡人的同意或者授权，实际用卡人的行为也是违法的，只不过不一定违反《刑法》而已。但在现实生活中，实际用卡人不是持卡人的现象并不鲜见，其持有和使用信用卡，一般是取得持卡人的同意。卡的出售、借用关系，无论合法抑或违法，一经达成，都会限制持卡人对卡内资金的支配和控制，因此不能仅凭持卡人的身份便认为其取得已经被出售、借出的卡内资金的控制和占有。就本案而言，被告人宋志某、张甲等人违反信用卡的管理规定将自己的信用卡出售给他人使用，之后密切关注卡内余额，在发现卡内进入钱款后迅速挂失、取款、销户，后携款逃匿的行为，亦印证了上述“权限限制”原则。

 

本案中，被告人宋志某、张甲等人对外出售信用卡的目的就是获取之后信用卡上可能汇入的钱款，其非法占有的目的产生于售卡（甚至是办卡）之时，而非产生于钱款进入涉案信用卡之后；被告人将信用卡出售给他人使用，实际用卡人将钱款汇入该卡，但实际用卡人并没有将财产转移给持卡人占有，亦没有委托持卡人代为保管；因持卡人挂失、补卡、取现等行为导致实际用卡人失去对卡的控制，在事实占有之前，卡内钱款并不在持卡人的控制之下；在持卡人权利被限制的情况下，其仍将卡内钱款秘密转移，该行为应认定为盗窃而非侵占。

 

2盗窃罪与诈骗罪的关系

 

在司法实践中，盗窃罪与诈骗罪交错缠混。诈骗案件中经常伴有隐蔽手段，以防止诈骗手段被轻易揭穿；而盗窃案件中也往往伴有欺诈的行为，通过欺诈的行为可以使盗窃行为更顺利的实施，隐蔽手段和欺诈手段可能会交叉出现。区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于行为人是否实施了使他人陷入错分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分了财产。需要注意的是，实践中较为多发的“以借打手机为名进而非法占有”的行为——被害人将手机借给行为人使用，并不是处分手机的行为，即使行为人当时手握手机，被害人也并未将自己的手机交付给行为人占有。

 

要准确对本案进行定性，首先需要解决三个方面的焦点问题：一是被害人究竟是谁；二是行为针对的对象是什么；三是行为的性质是窃取还是骗取。

 

（1）本案的直接被害人是实际用卡人。实际用卡人从宋志某、张甲等人手中购买信用卡，其认为自己对该卡具有了控制权。之后，实际用卡人将自己的犯罪所得转入该卡，后该卡内钱款被宋志某、张甲等人转移。不论该卡内钱款的性质，实际用卡人的“财产”受到侵害。

 

（2）本案中行为针对的对象是涉案信用卡中的钱款。信用卡本身是没有价值的，但如果掌握了信用卡的相关信息，就可以占有该银行账户中的钱款。宋志某、张甲等人通过使用自己的身份证件，对涉案信用卡进行了挂失、补办，之后使用新的信用卡将卡内钱款取出占为己有。

 

（3）从行为类型来看，宋志某、张甲等人的行为是取得型财产犯罪，而非自愿交付型财产犯罪。众所周知，盗窃罪财产的获取是违背被害人意愿，是行为人自己将被害人的财物取走，系取得型财产犯罪；而诈骗罪是第三人或是被害人基于错误认识、将财产自愿交付给行为人或行为人指定的第三人，是自愿交付型财产犯罪。本案中，实际用卡人始终认为涉案信用卡由其本人控制，从未陷入错误认识，也从未有过将钱款给付给被告人的意愿，因此不能认定为是诈骗罪。其钱款之所以进入被告人的腰包，是因为被告人在实际用卡人不知情的情况下，秘密的利用其个人身份信息对信用卡进行了挂失、补卡、取现、销卡，使实际用卡人失去了对卡的控制，上述行为完全符合盗窃罪转移占有的法律特征。

 

编写人：北京市丰台区人民法院吴恬