北大法律和金融评论

　　《北大法律和金融评论》由北京大学金融法研究中心主办，吴志攀教授主编，收录金融法研究领域的前沿学术作品它强调跨学科的金融法研究，提倡采用实证方法，鼓励在讨论金融法律技术细节基础上提炼一般性理论命题。借助“北大金融投资和法律论坛”这一平台，中心心邀请各地金融法学者到北大举办讲座：介绍前沿学术作品，并将作品收录到《北大法律和金融评论》中结集出版。本书为为《北大法律和金融评论》第卷，收录了五篇文章，两篇评论和四篇讲座记录

　　北大金融法研究中心已经走过了二十年的学术探索之路。此前，我和白建军老师一起编了一本小书作为纪念。在序言里我写了这么一段话：
　　过去我带研究生，都愿意带着大家到处跑，或者一个专题一个专题地讨论，就事论事，多研究点小问题，少谈点大理论。但我也想，还是有一个大道理要讲，就是我们这些“法律人”，要接地气。毛主席他老人家说过：“要想知道梨子的滋味，就要亲口吃一吃”，“天下最有真知的，是亲身实践着的人”。涉及金融市场的立法，不同于其他立法，照搬外国的任何经验，都要小心。应该更加考虑到我国社会的特殊性，更加符合我国文化传统习惯和社会主义市场经济的实际，这样立法的质量才能更高，更符合实际，执法也才可能有效。
　　我不知道我的同事和学生们是否认同我这个理念，但我始终是这样讲，也是努力朝着“实学”的方向做的。这些年我们中心的博士生、硕士生，凡是学位论文做得出色的，都是肯下苦工夫研究实际问题的，都是调研比较多也比较深入的。我希望，通过这种态度和学风，能够让我们这个小小的虚体中心为中国的金融法制建设做出更大的贡献。
　　二十年来，中心的学术氛围一直很活跃，最近几年来，社会上的一些有识之士给了我们很大的帮助，同时中心的一帮年轻学者成长很快。我长期忙于学校行政事务，学术上投入少了，但年轻学者干得比我好，令我欣慰、感动和骄傲。中心朝气蓬勃，老师经常带着学生们“走出去”，到金融市场的第一线去调研，我们从来都能捕捉到最新的哪怕还很细微的动向。包括我本人，年龄上已经老了，但思想上学术上还努力“趋新”，已经多次和学生、校友以及社会公众分享自己对互联网金融的认识。
　　我们还很虔诚地“请进来”，经常邀请实务部门的人士到学校来，请他们做报告，面对面交流。我们希望为金融法律界所有有经验、有思想的朋友提供一个平台，让他们和大学亲密接触，让他们的思想经受北大师生的挑战，也让大学里面的人受到外面的刺激，双方都会有收获。
　　现在，中心的青年学者唐应茂老师，将近年来这些报告的精华整理出来，汇编成集，供读者参考，这是一件大好事，体现了大学对社会的服务，也体现了这两年我们这个中心在学术上的新收获。唐老师嘱我写个小序，我一拖再拖，终于在赴台湾开会的途中开始动笔了。
　　这次去开会，北大法学院的张守文、朱苏力等几位同事也一道，在会上，苏力发表了他的论文。我和他是大学本科同班同学，最近十多年来，我一直是他的忠实读者，这次他讲了一段话，我印象深刻：
　　社科法学没必要争这个名分。因为真正的法学人关心的从来都是真实世界，马克思的话，改造世界，而不是解释世界；霍姆斯的话，想事儿，而不是想词儿。
　　我听苏力在会上讲“政法法学”、“法教义学”和“社科法学”的“格局”，自己就在琢磨，我们北大金融法研究该如何定位呢？我不想把自己的研究归到哪一家哪一派，我也还不敢自称我和我的同事们、学生们就已经有了自己的风格，还远远谈不上呢。我只是想给各位关心中国金融法律问题的读者提问——中国的金融法律，是否应该更多地适应本土环境因素？还是应该用立法、司法来改造我们的金融市场土壤，用法律来引领？借用孔子的话，是人能弘道呢，还是道能弘人？ 
　　我不想做出直接的回答，请各位读者思考。只讲两个例子，我国立法机关正在修改《证券法》，我也有幸参加过相关的专家咨询会。关于此次修法，市场很关注，媒体已经报道不少，较多集中在股票发行制度改革和多层次市场发展等方面。我想，进一步市场化这个原则和方向，大家普遍是有共识的。但这个共识如何落实到法条上？有的朋友读美国的法律读得很熟，可把那些条款借用过来，能叫作“落实”吗？我不太相信，我国现阶段的证券市场与美国华尔街、纳斯达克一样吗？太不一样了，而且将来也很可能永远不会一样。美国曾是我们模仿的对象，但在今天还是吗？我们修法应该有一个样本吗？还是该按中国自己的情况来？
　　再举《商业银行法》的例子。1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》有一条，也就是第29条，是非常独特的规定。现在看起来，世界各国银行法几乎都没有这样的表述，但是我国就这样规定了：叫作“存款有息”。写这个干嘛呢？可主持立法的很多人都提出，这是我国自中国人民银行建立以来就有的一个老传统，过去一直就这么提，现在已被全国人民接受，不可不写。老百姓到银行存款，就有利息，这是必须的。
　　商业银行姓“商”，它要赚钱，假如赚不到钱还能给利息？例如日本，零利息不是什么稀罕事。为什么外国法律中没有的，我国的法律坚持有呢？我觉得，这就是考虑了中外国情不同。中国人有储蓄的习惯，特别是低收入群体，要存钱，否则就没有安全感。亿万中国老百姓将生活中节省下的“体己钱”，存在银行里，为了子女教育、为了赡养老人、为了治病救命，这些存款是老百姓的命根子。银行按照“存款有息”的法律规定，必须支付利息。现实生活中，由于通货膨胀，也许利息已经微不足道甚至实际为负，但我觉得这个条文的立法精神还是对的，是鼓励储蓄、尊重我国“有余”传统的，也是对商业银行社会责任的一种明确要求。我是这样理解的，也许不对，欢迎大家批评。
　　再回到这本集子，我很喜欢其中的几篇，从更加具体和更细微的层面，分析了我国金融市场与法律的问题。能写出细节的作者，是能洞察天机的作者，因为他们不仅想出了“词儿”，更理解了“事儿”。我要真诚感谢他们对北大金融法中心的信任和支持，并期待着这本书以及我们中心后续出版的各种书籍能得到读者的支持。
　　是为序。
　　吴志攀谨识2014年6月20日
　　卷首语
　　唐应茂
　　一、缘起
　　学术的乐趣是满足好奇心。在我看来，它也是学术的本质。学术研究是学者个体的行为。但是，写了一篇文章，没有读者“追捧”，没有同行“拍砖”，没有相互讨论，学术的乐趣就少了一大半。2013年春天，“北大金融投资与法律论坛”正式开坛。论坛的宗旨很简单，就是给同行提供一个交流的平台，让那些追求纯粹学术乐趣、满足作者好奇心、不太容易在核心期刊上发表的文章，能够有读者、有听众，也有交流的平台和出版的渠道。
　　这个想法由来已久。2009年秋天，我回到母校北大任教。随后一两年，我充满热情地参加各类学科年会，出席各种专题学术会议。有学校组织的，有政府组织的，还有各种协会、组织举办的。出席这些会议，我经常感到非常别扭。从领导致辞，到资深教授讲话，再到后辈学者发言。议题、议程、发言顺序都精心安排，而背后既定的学术行政秩序、“论资排序”格局一览无余。在我看来，参会者不是在讨论学术问题，更多是在进行学术表演。因此，学术会议更像是一个交友的场所。至于讨论什么，其实不太重要。此外，还有一类会议，虽然看起来“拍砖”激烈，批评严厉。但很多时候，批评者似乎没有认真读过他所批评的文章。有的时候，甚至都没有读过文章。所有“拍砖”、评论和批评，似乎都是放之四海皆准的言辞。有的时候，评论和被批评文章风马牛不相及。在这种场合，学术批评也成为一种学术表演。因此，声音一定要高昂，用词一定要尖锐，肢体语言一定要丰富，否则，不足以表现学术批评的严厉。这两种类型的学术会议，我都避而远之。
　　在耶鲁学习时，我也时不时去听教授们组织的讨论会（workshop）。虽然也有交锋激烈的时候，但我几乎没有看到过任何“扣帽子”、“打棍子”式的学术批评，更多的时候，大家平心静气地讨论，提出不同想法，请被批评者回应。提问的顺序也没有任何讲究，谁想提谁就提，从来无需按资排辈。被批评者通常也很大度、幽默。我记得有一次，哈佛经济学教授奥利佛·哈特（Oliver Hart）来讲一篇新文章，大概题目是“一个关于公司所有权和不完全合同的新理论”。大概讲了不到五分钟，下面的教授就忍不住开始提问。一个教授跳出来讲了一通，大意是说，你的新文章讲的公司所有权理论和不完全合同理论基本上与原来的没有什么区别，似乎对该理论没有什么推进。哈特教授回应说，似乎也是，那就把文章题目改为“一个关于公司的理论”吧。另一个教授又跳出来讲了一通，大意是，你的文章对公司（法）现有理论也没说出什么新东西。哈特教授又回应说，那要不把文章题目改为“一个理论”吧。说完后，全场大笑。
　　自由的写作，写有趣的问题，尝试新的方法。写完文章后，有读者、有听众、有专业同行提问题，大家平心静气地讨论，这是我向往的学术生活。2012年初夏，华东政法大学的罗培新兄邀请北大金融法中心同仁到上海开会。会后找了一个酒吧闲聊。几瓶啤酒下肚，中心校友张建伟兄、程金华兄和廖志敏兄回忆起当年《金融法苑》审稿会大家畅所欲言、互相批评、共同讨论的场景，无不感叹。喝到半夜，趁大家还清醒时，大师兄彭冰当场拍板，决定搞个论坛，主要目的是让建伟、培新、金华、志敏这些全国各地金融法“大拿”有机会回到北大，继续接受北大老师、同学的“拍砖”。金华、志敏举双手赞成，并自告奋勇到北大来讲座。有了金融法同仁的捧场，当年夏天又得到吴志攀老师的支持，我就义不容辞地揽下了具体操办论坛的任务。
　　2013年，我们邀请了六位学者到北大讲座。根据我定的规矩，每位学者要写一篇文章，长短不限。文章发出后，读者要提前阅读。主讲人有半个小时左右的时间，交代文章的核心思想、写作背景，剩下近两个小时为自由讨论。六位学者中，有中心的校友，比如华东政法大学的程金华兄和廖志敏兄；也有北大的同仁，如陈若英老师；还有海外学者，如新加坡大学的陈维曾兄和韩国的韩一淳先生；以及中心的硕士生胡诗雪女士。所有六次讲座，中心博士生、硕士生主动承担了记录任务。因此，六次讲座结束，我们就有了六篇文章以及六次讲座记录。由于程金华和廖志敏的讲座文章被其他杂志刊登，我们不得不忍痛舍弃，但北大两位学生根据当时讲座记录加以整理，改为文章评论的形式收到本书当中。同时，程金华又主动贡献了一篇文章，收到本书中，与2013年3月他讲座文章形成姊妹篇。这样，本书一共收录了五篇文章，两篇文章评论和四篇讲座记录。
　　二、题目、范式和方法
　　组织论坛是一个苦差。整个2013年，我有一搭没一搭地组织着论坛。基本上是抓到谁算谁。好在中心的各位老师和同学都很捧场，只要被我抓来的，一律好酒好菜招待，然后就大块石头砖块向讲座人拍去。吃饭时热情备至，讨论时一点情面不留。客人都是我请来的，为了不让客人太难堪，我尽可能践行心平气和讨论、不扣帽子的宗旨。讨论虽很激烈，但都好比高手论剑，点到为止，绝不伤人。因此，文章是零散的，讨论也是零散的，文章或评论之间实在没有什么逻辑。在汇集成册的时候，为了给编辑一个交代，为了给读者一个交代，我又重新认真读了这些文章、评论和讲座记录。如果说这些文章存在什么逻辑，或者说存在什么特点，我觉得最突出的特点在于研究的题目、写作的范式以及采用的方法。
　　（一）选题
　　金融法无法，投资法无法。写作金融问题，经常游离于金融之外，写作投资问题，经常游离于投资之外，甚至写作法律问题，也经常游离于法律之外。在很多法律学者看来，这可能是致命的缺点。但是，在我看来，这却是金融法研究的乐趣，投资法研究的乐趣，也是法学研究的乐趣。
　　廖志敏的文章——《手机生产准入管制为何废除——技术革新的影响》，恐怕是离题最远的一篇。他谈的是政府管制问题，切入点却是手机。和金融没什么关系，甚至和传统学者讨论的法律也没有什么关系。但是，胥振阳的评论文章《技术革新真的是决定性因素吗？》也提到，作者对技术革新、对政府管制产生的影响，同样也可以用来分析技术对金融管制的影响（以及对黑出租管制的影响）。实际上，从2013年开始的互联网金融热潮，在很大程度上已经开启了技术和金融管制之间的博弈。在我看来，央行、银监会以及证监会的各种措施，腾讯、阿里巴巴等“互联网大鳄”进入金融领域的切入点，无不和上述博弈有关。
　　同样道理，韩一淳先生的文章——《2007年至2011年中国外商投资法律和政策的定量分析》，看起来既不像金融法研究，也不像投资法研究，同时，也不像法学研究，更像是一篇经济学的研究。如果投到任何一个领域的学术刊物，单一专业领域的编辑恐怕会提出很多问题。但是，他把两个领域的研究结合在一起，试图说明中国对外商投资产业的限制和中国A股上市公司表现之间的关系。在那些受外资准入限制的行业，国内上市公司的表现更差；而不受外资准入限制的行业，国内上市公司的表现更好。因此，他对金融法的研究，已经超越了金融法的范畴，他对投资法的研究也超越了投资法的范畴。
　　（二）范式
　　对具体技术问题的讨论，如何上升为一个一般层面的理论问题，在我看来，这是金融法、投资法甚至法学研究亟待解决的问题。从历史发展来看，很多学者已经指出，从20世纪90年代开始，金融法、投资法等部门法学的蓬勃发展，法学研究中的“政法学派”研究范式逐渐式微。金融法、投资法对具体技术问题的讨论，和民法等其他部门法一样，在实践中有很强的需求。因此，从抽象到具体，从教条到技术，这是近二十年来金融法研究的进步，也是法学研究的进步。但是，过分推崇技术化研究进路的同时，具体领域研究的技术化壁垒、部门法的分割等现象也开始出现，学术研究等同于为政府所做的政策性研究、对策性研究，缺乏对一般性问题、长期性理论问题的关注。
　　本书收录了两篇文章，写作范式同传统法学文章的写作方式有很大差异。一篇是陈维曾的文章，《制度套利：中国经济实力全球扩张和国际资本市场》。另一篇是陈若英的文章，《中国法律制度中信息挑战的市场化解决方案：国有企业的海外上市》。两篇文章的切入点都是中国企业的海外上市问题，写的都是技术性问题。同时，由于两位作者都曾在世界顶尖律所从事该项业务，因此，在描述技术问题的时候，两位作者都是根据自身经历写作，而不是像部分传统学者一样，通常在美国证券法、香港证券法的框架和逻辑下写作，讨论其中涉及的某些证券法问题。此外，两位作者都跳出海外上市这一具体技术问题，试图去提炼出一个一般性的理论问题。陈维曾文章提炼的是制度套利这一问题，试图说明中国如何在国内制度缺失的情况下，利用海外制度达到自己经济发展的目的。而陈若英则希望说明，允许中国企业到海外上市，如何能够帮助中国增加人力资本、克服信息缺失这一经济和社会发展的障碍。
　　在论坛讨论中，两篇文章都受到强烈质疑。这种质疑，既有来自技术层面的质疑，也有来自写作范式的质疑。从后者来讲，中国学者目前还很难适应从技术问题一下子跳跃到理论问题的尝试。因此，很多的批评都来源于此，认为作者论证不充分，跳跃幅度太大，无法从该技术层面的问题上升到相关的理论问题。这些批评都是中肯的。同时，两篇文章的原文都是英文，都是写给老外看的。因此，写作习惯、写作方法和写作范式，从中国学者看来有点别扭，这也很正常。不过，邀请两位学者到论坛讲座，在本书中收录两篇文章，我希望能够开启一个对话的渠道。尝试如何跳出金融法、投资法的技术层面，去探讨里面蕴含的深层次理论问题。
　　此外，如何将技术问题和理论问题进行连接，作者背景不同、思路不同，都会存在很大差异，没有一个固定的模式。比如，两篇文章写的是同一现象，都是中国企业海外发行证券的问题，但是，两篇文章提炼的主题却不尽相同。这实际上也是学术的乐趣所在，大家看到的都是一个现象，最后表达的却可能是完全不同的思想和观念。
　　（三）方法
　　在论坛筹备期间，和各位讲作者联系的时候，我就强调，论坛希望侧重实证研究，希望尝试具体部门法领域的新方法。因此，本书收集了三篇文章，都侧重实证研究。第一篇是程金华的《证券发行人及其律师》，第二篇是韩一淳的《2007年至2011年中国外商投资法律和政策的定量分析》，第三篇是胡诗雪的《我国双边投资条约的实施效果研究》。这三篇文章的共同点在于，他们都采用了在我看来可以称得上实证研究方法的方法。
　　他们都收集了数量比较可观的数据。比如，程金华收集了2006~2012年间中国1148家A股首发上市股票信息；韩一淳收集了2007~2011年间中国近2000家上市公司的每日股票价格信息；胡诗雪的文章收集的数据稍少一点，但也涉及了近十几年我国签订的双边投资条约信息、我国外商投资的数据以及我国对外投资的数据。同时，他们都借助统计软件，采用了一定的统计研究方法，获得了一些在统计上有意义的结论。比如，程金华报告了大量的描述性统计结果，也报告了统计交互分析结果；韩一淳报告了好几种统计检验的结果，核心是找出外商投资政策和上市公司表现之间的关联关系；胡诗雪则报告了部分一元线性回归的统计结果，希望说明我国签订的双边投资条约和实际投资情况之间的关系。
　　同近几年国内法学期刊发表的部分也被称为实证研究的文章相比，这些实证研究的数据量都足够大，数据的采集、对数据的介绍都比较严谨。这三篇文章采用的统计方法，从经济学学者来看，可能还很浅。最突出的局限，是缺乏对理论模型的升华，都是在“就事论事”，根据数据情况作出分析、得出结论，缺乏理论框架的描述。但是，从我看来，这已经是很大的进步了。从方法角度看，这可能也是法学学者能够接受的数据分析、统计分析的极限了。
　　需要说明的是，考虑到法学学者的背景，法学学者对实证研究的接受度，我个人并不排斥上述统计类实证研究以外的研究。在论坛讨论廖志敏关于手机的文章的过程中，我就提出，廖志敏的文章，在我看来也是一种实证研究，只不过是更接近于个案研究的实证研究。不管是个案研究，还是比较研究，还是借助于大量数据的统计研究，都是我所关注的实证研究的范畴。因此，新方法不仅仅限于法学学者不擅长、接受度还不高的统计、计量方法，也包括法学学者擅长，但部分部门法学者不常采用的个案研究和比较研究方法。
　　三、致谢
　　论坛一年六次活动，得到了北大金融法中心老师和同学的大力支持。吴志攀老师、白建军老师不仅积极参加，而且猛烈“拍砖”。公务繁忙不能参加时，吴老师必定提前向彭冰和我“请假”，我们也照例“准假”。北大老师最不擅长迎来送往，但欢迎讲座人的晚宴，刘燕老师、郭雳老师、洪艳蓉老师都必定出席。讨论时，刘燕老师、洪艳蓉老师也是“炮火”比较猛烈的两位，只是郭雳老师每次都能提出些鼓励性评论，让讨论有惊无险，不至于让客人下不了台。
　　此外，2013年论坛的举办得到了郑顺炎师兄的大力支持，得到了北大法意的大力支持。讲座人到北大好吃好喝，都得益于郑顺炎师兄的资助。2014年以来，大师兄彭冰四处奔走，又募集到部分善款，专门用于金融法中心的学术活动，包括论坛的活动和书的出版。比如，此次出版就得到了“北京大学法学院金融法中心李奎研究基金”的赞助，在此表示深深的感谢。这些帮助和支持都给了我很大的信心。学术的乐趣，在于满足好奇心，在于互相交流。同时，享受学术的乐趣，也一定会有相应的代价。就论坛而言，学术的代价都由郑顺炎师兄、彭冰师兄承担，而我、中心的博士生和硕士生，以及参加论坛的学者则可以抛开经济方面的烦劳、抛开核心期刊发表的烦劳，真正享受学术的乐趣。
　　最后，我要感谢所有金融法中心的博士生和硕士生，没有他们的参与，论坛很难持续下去。我要特别感谢中心博士生苏盼，讲座人的住宿安排，都是她一手操办，稿件的整理、编辑流程，也由她全盘掌控。我还要特别感谢中心的博士生夏戴乐，硕士生胡诗雪、顾晨、李明、宋子笠、张天一和胥振阳，他们对讲座记录的整理、稿件的编辑和整理做了大量辛苦的工作。没有他们的支持，本书也很难这么快和读者见面。