像法律人那样思考：法律推理新论（增订版）

　　是法律推理入门书，也是英美法阅读指南
　　更是一个贯穿法律人职业生涯的永恒课题

　　“法律知识是很重要，辩护技巧与起草文书的技巧也很重要，但传统观点认为，法律人的独特性在于他们还拥有一些与此不同的东西。”
　　——弗里德里克·肖尔

　　这是一本有关思维与推理的书。说得更确切点儿，本书讨论的是律师和法官的思维、推理和论证方法。这个群体的思维、推理和论证方法可能与普通人不同，也可能与普通人没什么差别。法律人的思维方式是否有别于普通人，这个问题至今尚无定论；尽管如此，人们还是认为某些推理技术是法律决策所独有的。本书就着眼于这些技术。它的目标既在于对法律推理的各个话题进行严肃的学术探讨，更在于向刚进入或即将进入法学院的学生们介绍法律思维的本质。

　　作者简介
　　弗里德里克·肖尔，弗吉尼亚大学法学院大卫与玛丽·哈里森讲席杰出教授。1990年2008年执教于哈佛大学肯尼迪政府学院，任弗兰克·斯坦顿第一修正案讲习教授，同时在哈佛大学法学院教授课程。著有《依规则游戏：对法律与生活中规则裁判的哲学考察》（1991）、《像法律人那样思考》（2009），编有《规则理论》（卡尔·卢埃林文，2011集）等。
　　译者简介
　　雷磊，中国政法大学“钱端升学者”、教授、博士生导师。德国基尔大学、海德堡大学、瑞士弗里堡大学访问学者。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文一百二十篇，独立出版专著五部，独著或合著教材五部，译著十八部。　　

第一章　引言：有法律推理这回事吗？ / 001
第二章　规则——法律及其他领域 / 017
一、规则概论 / 017
二、核心地带与边缘地带 / 026
三、规则的一般性 / 033
四、法律的形式性 / 041
第三章　先例的实践与问题 / 052
一、两种先例 / 052
二、先例的基本观念 / 054
三、一种古怪的想法 / 060
四、先例的认定 / 064
五、判决依据与附带意见 / 080
六、先例的效力：推翻、区分及其他规避方式 / 084
第四章　权威与诸权威 / 091
一、权威的观念 / 091
二、拘束型权威与所谓的说服型权威 / 100
三、为什么真正的权威无须具有“拘束力”？ / 111
四、有禁用型权威吗？ / 113
五、权威是如何成为权威的？ / 118
第五章　类比的运用与滥用 / 125
一、先例与类比的区分 / 125
二、相似性的确定 / 135
三、怀疑论的挑战 / 142
四、类比与法律变迁的速度 / 148
第六章　普通法的观念 / 151
一、历史与比较 / 151
二、普通法的本质 / 159
三、普通法如何变迁？ / 164
四、普通法是法吗？ / 171
五、衡平法概览 / 174
第七章　法律现实主义的挑战 / 181
一、规则和先例决定案件？ / 181
二、教义即使没法指引，也能施加约束？ / 196
三、一种经验性主张 / 201
四、现实主义与律师的角色 / 207
五、批判法学与现实主义的新装 / 210
第八章　成文法解释 / 216
一、规制国家中的成文法解释 / 216
二、文本的角色 / 221
三、文本没有提供答案时怎么办 / 230
四、文本提供糟糕的答案时怎么办 / 238
五、成文法阐释的规准 / 244
第九章　司法意见 / 249
一、司法意见的缘由与影响 / 249
二、提供理由（说理） / 255
三、再论判决依据与附带意见 / 263
四、司法意见的衰落趋势 / 269
第十章　运用规则与标准造法 / 275
一、基本区分 / 275
二、规则、标准和裁量权问题 / 278
三、稳定性与灵活性 / 284
四、司法意见中的规则和标准 / 286
五、宽度与模糊的关系 / 292
第十一章　法律与事实 / 296
一、事实的观念 / 296
二、初审事实的确定：证据法及其批评者 / 300
三、事实与上诉审程序 / 309
第十二章　举证责任及相关概念 / 318
一、举证责任 / 318
二、推定 / 326
三、尊重与决策责任的分配 / 334
译者访谈Ⅰ　像法律人那样思考，是如何思考？ / 341
译者访谈Ⅱ　法律人思维的“二元论”与“重点论” / 350
初版译后记 / 356
再版后记 / 362

　　“你们去自己教自己法律，我负责来训练你们的思维。你们来的时候满脑子浆糊，但如果能挺过来,你们走的时候就会像法律人那样去思考。”
　　-——电影《力争上游》（The Paper Chase）　　

　　译序
　　美国学者弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）的《像法律人那样思考——法律推理新论》（Thinking Like a Lawyer：A New Introduction to Legal Reasoning）的中文版已完成翻译，即将付梓。我的同行好友雷磊是该书的译者，他把这个好消息告诉了我，并邀我作序。雷磊是我最关注、最喜欢，也可以说是最欣赏的法理学—法哲学青年学者之一。他在规范理论和法律方法论方面的学术旨趣一直是相当单一而纯正的，这对于年轻学者来讲是非常难能可贵的。我觉着由他来翻译这本书，应该是最合适不过了。
　　法律人是否具有一种独特的思维方式？说来也巧，苏力和我曾就“法律人思维”问题有过一次讨论。苏力在《北大法律评论》（2013年第14卷第2辑）发表了《法律人思维？》，认为法律人不存在独特的思维。拙文《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》（《中外法学》2013年第6期）引起了学界广泛关注，也有不少学者撰文参与讨论。其实，表面上我们的讨论所涉及的是一个法律人耳熟能详的问题，深层次上是法教义学和现实主义法学之间、规范法学理论和社会法学理论之间的差异比较问题，也正是当下大家所关注的关于“规范法学”和“社科法学”的比较和讨论。我们如何把握两者各自的运行机理？如何恰如其分地理解“像法律人那样思考”这句俗语？美国学者肖尔的这本著作，能帮助我们更真实、更全面地了解英美法系国家中法律方法和法律思维的特点。
　　肖尔在《像法律人那样思考——法律推理新论》中的主要观点是：
　　第一，法律人思维（法律推理）的独特性。法律人思维的独特性不来自独特的法律职业，不是因为优秀法律人通常所具备的那些优点（沟通技术，设身处地地着想，思维更加严谨、细致等），也不是因为法律领域存在独特的推理形式，而在于它是一种基于权威的推理。这体现在，法律推理所得出的决定，往往可能并非通盘考量之后对于当下案件来说最佳的决定。基于权威的推理在日常生活中也存在，但肖尔认为由于它在法律领域大量存在（比其他领域加起来还要多），所以可以合理地主张有法律推理这回事。
　　第二，用我们的话说，也就是法官并不以个案正义为唯一目标；基于权威的推理恰恰意味着即使法官不赞成权威所作的指令，他也有义务去服从。权威的存在恰恰意味着，假如没有权威的指令，法官可能会去做不一样的事。所以，法官很多时候有义务去做他并不赞成的事（得出在他看来是错误的结论）。肖尔这里所说的权威，在英美法系的语境中，主要是指成文法规则和先例。因为裁判涉及的问题不仅是要决定什么是正确的，更重要的是涉及谁有权作出那个决定。尊重权威——适用规则、遵循先例（即使法官认为在个案中它们会产生错误的结论）其实就意味着尊重立法和上级法院、先前法院的决定。所以裁判不仅是关注个案正义的活动，还要关照“更大的范畴”，即广义上的权力分立的问题。当然，肖尔并不认为在一切时候都一定要服从错误的决定：当出现“异乎寻常”“极端的错误”时，美国法院也有偏离规则和先例去追求实质正义的做法，但此时需要“特别证立”（special justification）。肖尔对这个问题没有展开仔细论述，没有处理诸如何时可以偏离规则和先例、特别证立需要达到什么样的论证程度等问题。他的整体想法类似于我说的，遵从规则是常态，超越法律是例外。
　　第三，法律思维和法律推理的独特性最终反映的是法律本身的独特性。法律最大的特点在于其“形式性”（formality）和“一般性”（generality）。法律的文义，即法律的字面意思，本身就很重要，其不是到达正当价值所必须通过的透明玻璃窗，而就是法律本身。法律在一般化的过程中往往会省略个别的细节，这就造成有时它的适用会产生与目的不符的情况。但法律的文义（文本）并不仅仅是实现其背后目的的手段；即使有时它与目的不符，其仍要优先。肖尔并不主张法律的这个特点是它的优点，他也没有对此作出评价，但他认为这就是法律的独特之处。
　　以上是肖尔的主要观点，贯穿于全书的始终。本书共有十二章，除去第一章引言，其余十一章中，除第十一、十二章之外都曾发表过单篇论文。文章的重心在第二、三、四章：第二、三章论述了规则和先例起作用的方式；第四章是第二、三章的总结，因为规则和先例是权威的两种形式。第五章区分了遵从先例和类比。这与一般人的想法不同：一般人认为先例推理（reasoning from precedent）的方法就是类比；但肖尔区分了两者，认为先例推理反映的是尊重权威，上级法院、先前法院的先例是下级法院、嗣后法院必须要遵从的，而类比是法官面对一系列可选择但没有义务去遵从的案例时运用相似性判断的推理方式。第六章论述普通法的观念，个案积累方式发展起来的法律，尤其是案件发生后才形成规则，没有事前颁布的一般性规则，从而要应对这样的挑战：不具有可预测性的普通法是法吗？第七章是现实主义对规则和先例决定案件这一观点的挑战以及肖尔的回应。第八章是关于成文法解释，主要处理了有文本、没文本、有文本但规定不合理等三种情况，中心思想还是上述的第二点。第九章论及司法意见，是美国法院的特色，肖尔处理了说理的重要性问题以及一些技术问题。第十章讲述了规则和标准这两类规范的特点和关系。第十一章阐释了法律事实（证据法）的特点，维持了法律与事实二分，但反对事实问题归陪审团和一审、法律问题归法官和二审的传统区分。第十二章解释了举证责任、推定和尊重这三个概念，阐述了它们的相通性及其背后的法律价值，并与本书的核心观点——最佳的法律决定并不一定是最佳的决定，挂起钩来。
　　就像作者在序言里说的，本书是面向法学院新生写作的。尽管肖尔的想法比较深刻，但他运用的是比较平实的语言，举了大量的案例来佐证，而且也没有完全沿着他的基本想法一路深挖，有的时候是点到为止（比如法律为什么是形式性的，为什么呈现他说的那些特征，没有分析）。全书也兼顾了法律推理领域的方方面面（当然带有美国的视角），并不是像一般艰深的专著那样完全围绕核心想法在单线推进。因此，本书非常好读。
　　雷磊过去的研究和翻译工作基本上是以德国或者大陆法系的规范理论和法律方法为主，比如他的两部专著《类比法律论证——以德国学说为出发点》和《规范理论与法律论证》，还有四部译著也是以德国法学家的著作为主。现在他跨法系地翻译美国法律方法理论，对他自己来讲也是一次大胆的挑战，更是一次长足的跨越。
　　孙笑侠
　　2014年11月30日于上海
　　序?言
　　这是一本有关思维与推理的书。说得更确切点儿，本书讨论的是律师和法官的思维、推理和论证方法。这个群体的思维、推理和论证方法可能与普通人不同，也可能与普通人没什么差别。法律人的思维方式是否有别于普通人，这个问题至今尚无定论；尽管如此，人们还是认为某些推理技术是法律决策所独有的。本书就着眼于这些技术。它的目标既在于对法律推理的各个话题进行严肃的学术探讨，更在于向刚进入或即将进入法学院的学生们介绍法律思维的本质。在典型的法学院，尤其是美国的法学院，教师们认为，他们在诸如侵权法、合同法、刑法、财产法、民事诉讼法和宪法等核心科目的教学过程中，就已经潜移默化或见缝插针地传授了法律思维和推理。其实，这种传授远不如他们认为的那般到位。即使存在这方面的传授，也仍然有必要从具体的学科中抽身出来，以专著的方式对学生们在典型的间接教学中获得的东西进行描述和分析。同样，尽管大多数法学教师认为，学生们知道法律推理领域的一些主要学者、话题和案例很重要，但在当下的法学院中，这些资料比较零散，所以也有必要将它们集中呈现出来。本书试图回应这些需求，同时，针对上述话题也提出一些观点，以供法律实务人士和法学学者们思考和指正。
　　令人惊讶的是，一些重量级的法学文献一开始是面向法学院新生的。奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的不朽名篇《法律的道路》（The Path of the Law）最初是波士顿大学法学院大楼落成典礼上的演讲，参加者大概多数是法学院学生。卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）的《荆棘丛》（The Bramble Bush）一开始是一年级新生学习法律的指南；爱德华·列维（Edward Levi）的《法律推理导论》（An Introduction to Legal Reasoning）定位与其大体相同。而哈特（H.L.A. Hart）则明确将《法律的概念》（The Concept of Law）作为面向英国法律本科生的入门读物。尽管目标读者主要是初学者，这些著作以及许多其他类似的著作都为法学研究打下了深深的烙印，以至于学者仍旧在饶有兴趣地围绕其阅读、撰文和争论，正如初学者们持续地从中汲取知识一样。
　　将本书与上面这些著作相比很冒昧，但我写作本书的目标是一样的。在讨论各个话题时，我不仅描述现有的各种问题，而且要解释和分析它们，进而提出新观点或进行有效的质疑。总体来说，我赞同法律思维形式层面的理解，从而会对20世纪与21世纪的许多美国法律思想提一点不同的看法。我采用的视角也许会忽略法律思维中的创造性因素，而强调形式性的、反对在个案中追求绝对正义、重视法律成文性（written-down character）的法律推理。本书旨在描绘一幅图景来反映律师行业与裁判活动中现实的法律思维，同时也要说明法律对于社会决策（social decision-making）的独特贡献。
　　多年以来，我一直在研究本书的一些话题，如规则、先例、权威、解释以及说理，也就此写了一系列相关的文章。但本书并不是我以前发表的论文的合集；它是一本新著，是一个融贯的整体。书中的案例和话题有时会重复；因为我猜想读者们通常只会去读他们感兴趣的那部分，而不是捧着书从头到尾地通读。但书里所有的文字都是在本书特定目标的指引下专门撰写的。其他的话题，如判决依据与附带意见、法律与事实、类比、推定以及法律现实主义，在我以前的著述中被捎带提过，正好借本书之机对它们进行展开论述，从而阐明它们为什么是法律推理理论的必要组成部分。
　　多年以来，许多朋友对法律推理各种话题的讨论以及对我先前手稿的评论对我帮助极大，然而，不可能一一致谢，在此我对他们一并表示感谢。书里的某些想法应当归功于他人，但我现在没法将这些想法摘出来；其他一些不错的想法也得益于那些慷慨的朋友与批评者长年以来的评论。当然，对他人就本书的直接帮助表示感激更多是一种愉悦，而不是一种负担。拉里·亚历山大（Larry Alexander），我的朋友与合作者，对全书的手稿给予了非常有价值的书面评论。哈佛大学出版社的一位匿名审稿人也给过书面评论。第一章原来是弗吉尼亚大学“裁判心理学”会议上的发言稿，后来经修改成为我在牛津大学乌希罗实践伦理学中心（Uehiro Centre for Practical Ethics）的一次讲座的底稿。第二章是提交给牛津大学的约尔迪·费勒（Jordi Ferrer）和理查德·图尔（Richard Tur）组织的“法律中的可辩驳性”会议的论文。第三章从布莱恩·比克斯（Brian Bix）、乔迪·克劳斯（Jody Kraus）和比尔·斯瓦德林（Bill Swadling）富有挑战的评论中获益匪浅，斯瓦德林对第五章的评论对我的帮助也很大。第四章在伦敦大学学院法律系、哈佛法学院公法学研讨会、剑桥大学法律与政治哲学论坛以及声名赫赫的牛津法理学研讨组（the Oxford Jurisprudence Discussion Group）——与会者参与度很高、提问也很尖锐——上分别被报告和讨论过。安迪恩·费尔莫勒（Andian Vermeule）对本章作出了极有价值的评论。牛津大学法理学研讨组的两位成员——乔治·奥利维拉（Jorge Oliveira）和诺姆·古尔（Noam Gur）也为本章提供了有帮助的书面评论。第四章的某些部分曾以不同的形式发表在《弗吉尼亚法律评论》（Virginia Law Review）上。上面提到的布莱恩·比克斯，他的法理学知识可谓博大精深，他和牛津大学法律研究年会讲座上的一位听众都对第七章作出了富有价值的评论。最后，博比·斯佩尔曼（Bobbie Spellman）对第一章至第七章都提出了极具挑战的评论，对本书涉及的几乎所有话题都进行过有益的探讨。不仅书里表达的某些观点应当归功于她，更重要的是，还有许多表达未尽的主张也应该归功于她。
　　本书的大部分内容是我在牛津大学做乔治·伊斯特曼访问教授（George Eastman Visiting Professor）期间完成的，我在那里有幸成为巴里奥尔学院（Balliol College）的一员。牛津大学和巴里奥尔学院为我提供了大量有形和无形的帮助，那里有互助互惠的跨学科学术氛围，有一个由法律学者组成的独特团队，他们对于法律理论与法律推理的共同兴趣是世界上其他地方无法比拟的。因为他们的支持和关注，本书得以更加完善。