大、小传统的沟通理性：民间法初论（增订版）

　　《大、小传统的沟通理性：民间法初论（增订版）》是作者多年来探讨作为小传统的民间法和作为大传统的国家法之间关系的论文集。《大、小传统的沟通理性：民间法初论（增订版）》以大、小的传统沟通理性为主线，缀集的15篇文章，分为三个方面：民间法的学理问题、民间法在人们日常交往中的功能问题和民间法在纠纷解决中的功能问题。作者基于自身长期接受的民间法熏染，在书中主要阐述了对于民间法这一小传统之深刻的反思，将其与国家法这一大传统做比较对照，不仅研究民间法这一小传统对社会交往的规范、贡献和不足，还将其与法律方法、规范法学、法哲学、权利哲学等学科相勾连，进行了多视角地研究。

　　谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士，哲学博士。现任中南大学教授、博士生导师，曾任教于宁夏大学、宁波大学、山东大学、北京理工大学。曾获得首届”*高等学校优秀青年教师”，首届山东省”泰山学者”，山东大学”泰山学者特聘教授”，首届山东大学人文社科”杰出学者”，山东省届、二届”百人工程”人选，国务院特殊津贴专家等奖励、称号。出版、发表个人学术、文学作品25部，其中合著两部；发表学术论文210篇，学术随笔和散文220余篇；主编《法理文库》、《公法研究》、《民间法文丛》、《法意文丛》、《民间法》、《法律方法》等学术丛书和刊物。组织和主持系列学术会议”全国民间法/民族习惯法学术研讨会”、”全国法律方法论坛”等学术活动。

大、小传统的沟通理性
——兼论当代中国官方与民间的法律沟通
一、大、小传统间冲突的必然性
二、沟通大、小传统间冲突的既有方式
三、沟通大、小传统的理性
四、大、小传统的断裂结构和沟通难题
中国法学的路向与民间法
一、法治、大国意识与中国法学的理想图景
二、拒绝西方？照搬西方？抑或寻求法学世界结构中的自我？
三、申言中国法学的路向
四、大国法理格局中的民间规范
全球化的法律、法理与民间法
一、法律的全球化提出的几个重要的法理学问题
二、法律全球化对法理学研究的一般意义
三、法律全球化背景下法律的定性问题
四、法律全球化背景下主权国家的作用
五、法律的全球化与法学家关于法律普适性的努力
六、“普适性”与“地方性”：法律全球化的悖论
七、法律全球化与法理的全球对话
八、对话的全球化与民间规范的作用
社会变革、法理学的进路与民间法
一、价值选择与政治变革
二、社会实证与社会变革
三、规范研究与法律变革
四、回应型社会、民间规范研究和规范法学研究的结盟
当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇
一、当代中国乡民社会的一般性描述
二、当代中国乡民社会的乡规民约
三、变革社会中乡民社会与乡规民约的遭遇
四、简要的结语
民间规范与习惯权利
一、何为习惯权利？
二、民间规范作为习惯权利之载体
三、习惯权利作为民间规范之必要内容
四、结论：通过民间规范关注习惯权利
作为人权的习惯权利
一、何为习惯权利：法律叙事视角的转换
二、习惯权利作为人权
三、习惯权利和法定权利之比较
四、习惯权利的法治保护略诠
民间规范与人权保障
一、法治之出发点即回应国民的人权要求
二、民间规范对人们权利（人权）要求的表达
三、以司法回应民间规范中的人权内容
四、借民间规范中的人权内容沟通大、小传统
法律、民生与民间规则
——兼论两岸交流制度中民间规则的作用
一、需要、民生与法律
二、民生、民间规则与法律
三、两岸交流、民间规则与民生保障
民间规则与司法能动
一、司法能动
二、我国民间规则能动地进入司法的实然样式及评论
三、民间规则作为司法能动前提的可能条件
四、结语：司法能动与民间规则的地位
民间规范对法律方法的可能贡献
一、民间规范作为法源而被引入——国家认可
二、民间规范作为价值衡量的社会根据
三、民间规范作为判例或判例法产出的社会根据
四、民间规范作为司法论证的合法（理）性前提
民间规范司法适用的前提和场域
一、民间规范适用于司法活动的基本前提
二、调整不能、民间规范与事实替代
三、法律漏洞、民间规范与发现法律
四、法律漏洞、民间规范与法律续造
五、基本的结论
刑事和解与民间规范
一、刑事和解之权利义务分配中可能涉及的规范类型
二、刑事和解中民间规范运用的两个条件：接受和确信
三、刑事和解、民间规范类型和当事人权利义务的分配
四、民间规范与刑事和解制度的建构
民间法与纠纷解决
一、纠纷解决的一般分类
二、民间法与司法解决纠纷
三、民间法与诉讼替代方案
四、民间法与私力救济
民间法与裁判规范
一、裁判规范界说
二、民间法直接作为裁判规范
三、民间法与法官构造的裁判规范
四、裁判规范对民间法的排除
民间法对法律合法性缺陷的外部救济
一、法律合法性、法律合法性缺陷及其救济资源
二、民间法及其分类、特征的一般诠释
三、民间法对法律合法性缺陷的外部救济
民间法对法律合法性缺陷外部救济之范围
一、民间法对法律调整不安意义（价值）倒错之救济
二、民间法对法律调整不到意义空缺之救济
三、民间法对法律调整不能意义冲突之救济
四、民间法对法律调整不定意义模糊之救济
民间法研究的学术范型
一、民间法的概念范型——与相关概念的比较
二、民间法的问题意识
三、民间法的研究旨趣
四、一种新范型：“行为-裁判”范型 跋
增订版附记

　　再版说明

　　近十五年来，我一直关注、协调并参与国内有关民间法的学术研究和学术会议。其实，我对民间法的这种青睐和关注，不止在这15年间。长期以来，我就被不同地方人们生活得丰富多彩、风俗的百里不同以及规范交往的大相径庭所吸引。具体来说，这种兴趣来源自：一是我作为陇东农村长大的公民，对于乡民日常生活规范和公共交往的经验；二是顾颉刚、闻一多等先生在20世纪前期有关我国民俗的深入研究和精彩论述对我的启迪；三是在宁夏这个地域文化独特的回族自治地方，我的份意义非凡的工作经历；四是我在吴家麟先生关照下，成功申报并调研*人文社会科学项目–“回族法文化研究”的学术体会。

　　这些经历，让我在回思法律秩序及其形成机制的时候，尽管对作为”大传统”的国家法关注有加，并因所学专业的深刻影响，不时地以国家法律原则与规范为基础，打量民间法对社会交往的规范、贡献与不足。但与此同时，作为长期受民间法意识熏染的学子，我也不断地反思作为人类智虑的国家法，应对自生自发的社会秩序之态度。不知不觉间，民间法的研究，与法哲学、法律方法的研究一样，成为我专事法学教学和研究事业以来，重要的教学和学术努力方向之一。特别是进入21世纪以后，我的学术自觉是：想方设法勾连民间法与法律方法、权利哲学之间的关系，尽量使我研究的三大兴趣或者三个领域能有一个总体的表达，以凸显三者之间的逻辑脉络。

　　进言之，此种关注，不仅是我个人的学术兴趣所在，也是法律实践的基本逻辑要求。作为人类自觉行为系统，或者作为”大传统”的法律规范，与人类自发的交往行为系统–作为”小传统”的民间规范之间究竟是何种关系？换言之，法律与社会之间究竟是何种关系？究竟是社会决定法律，还是相反，法律决定社会？这些对学者们而言司空见惯的问题，看似已得到解决，但实际上，无论在理论上，还是实践中，仍然是困扰人们的重要话题。说社会决定法律，可谓铁板钉钉，毋庸置疑。但它解决不了何以在同一个时代、同一个国家，法律制度之不同，致使人们的生活方式截然相异的问题：东、西德曾经的差异，韩国、朝鲜当下的区别，是显眼不过的事实。说法律决定社会，似乎也有根有据，也能自圆其说，但它解释不了何以文化差异（无论历时性的文化差异，还是共时性的文化差异）总是决定着法律差异这样一个事实，以及由该事实引出的话题。

　　所以，这种两难的问题，绝不是一种或此或彼的单项选择，而是需要深入其里、丝丝入扣地不断观察、仔细论证、不断充实的学术研究问题。我把民间法置于这一实践视野和学术视野中进行研究，一是去寻求法律与社会关系的多元情状；二是想证成并表达国家法与民间法共在的社会事实；三是想达成社会秩序构造中法律与社会的互促共进；四是想促进司法中国家法与民间法间的余缺互补。这样的学术目的，不但需要深入扎实的专门探讨，而且也需要视野开阔的关联研究。这正是我在关注民间法研究的同时，也关注它与法律方法及规范法学、法哲学及法律哲学内在关联的缘由所在。

　　《大、小传统的沟通理性》一书，就是我这一探索的初步成果。该书于2011年作为我主编的”民间法文丛”之一种，由中国政法大学出版社出版。此次为编辑出版”谢晖法学论著系列”之需要，在该书约定的版权期限届满前，征得中国政法大学出版社及该丛书策划编辑张越的同意并慷慨授权，由法律出版社再版之。再版之际，我对书稿内容予以扩充，故属于增订再版。与此同时，在原书名后加了个副标题–民间法初论，以更切题地表达本书的内容。在本书再版之际，感谢中国政法大学出版社及张越编辑，感谢法律出版社及周丽君编辑，也感谢中南大学法学院及陈云良院长为该书出版所提供的支持！

　　谢晖

　　2017年3月16日于长沙