权利限制与数字技术——著作权合理使用制度的变革

对当前互联网发展下的著作权使用给出了一定的思考方向 

本书重点讨论由数字技术带来的作品传播方式的改变对著作权合理使用制度的挑战，主要通过利益平衡的视角来论证“技术变化必将带来的制度变化”的必要，希望通过更深入地探讨合理使用的本质和功能，重新定位合理使用制度，为我国著作权权利限制制度的体系设计提出更好的方案。

刘劭君，北京市社会科学院法学所助理研究员,中国人民大学商学院管理学博士后，中国人民大学法学院法学博士，中国知识产权法学研究会理事，（2015年度马工程国家重大项目、2016年度国家社科基金重大项目课题组成员）、曾出版《创新、知识产权与经济增长》译著。

导言

第1章著作权权利限制制度的理论基础

1.1合理使用的理论基础

1.2合理使用制度存在之合理性论证

第2章合理使用制度的立法状况

2.1判例法国家

2.2大陆法系国家

2.3国际条约

2.4我国的立法状况

第3章著作权权利限制的法律关系

3.1著作权制度的法律关系

3.2合理使用制度的法律关系

第4章数字技术环境下著作权权利限制的类型化

4.1私人复制

4.2用于创新的复制行为

第5章著作权权利限制制度之重构

5.1数字技术对现行法律体系的影响

5.2数字权利管理体系的建立

5.3法定许可

5.4著作权权利限制体系的重新架构

第6章法定许可制度中著作权集体管理制度的完善

6.1著作权集体管理制度的概念

6.2我国著作权集体管理制度现状

第7章代码即法律

7.1数字技术重塑经济行为

7.2分布式存储保障权利

7.3智能合约保证公平交易

7.4结语

参考文献

 

从世界文明史来看，伴随着每一次技术的飞跃，社会关系发生的变化都将通过法律制度的变革来显现。科技革命是现代知识产权制度产生、发展的重要动力。知识产权制度是随着现代产业与市场经济的发展而逐步形成的规则体系，而在现代社会，技术的发展决定着产业的兴衰存亡与市场实践的变化，进而必然对知识产权制度产生重大影响。这种影响是双重的，新技术既对现有的知识产权制度提出新的问题和挑战，同时也提供解决问题、应对挑战的新方法。技术发展与知识产权制度的互动是一个长期的、循环不止的过程。立法者必须考虑如何在新的技术环境下保护创作者、传播者的利益，促进作品及信息的传播、知识的普及，进而提高整个社会的福祉。

著作权的权利限制制度是一个平衡与调解创作者与公众之间利益的制度。在数字技术普遍应用的互联网时代，新型的信息技术不断涌现，是人们在获取信息的途径上打破了传统的时间与空间的限制，进而打破了传统著作权制度内权利人和使用者之间的利益平衡。著作权权利限制制度主要包括合理使用和法定许可两大类型，其中合理使用制度是考察权利限制制度的起点。数字技术的发展和应用，使得著作权的合理使用和权利人的权利扩张处于一种新的不平衡的状态，实践中，一些产业内的合理使用的界限受到冲击，其中不乏权利人的利益受到严重侵害的事实，另外，融合了新技术产生的新作品，可能因为权利人的过度强势，从而限制了大众的创新意愿。此时就应当更多地从法定许可制度的角度作为著作权权利限制制度研究的终点，重新调整双方利益的平衡点。

合理使用制度并非使用者的法定权利，而是权利人的法定义务，是法律要求著作权人在行使其权利时对其权利范围所作的必要约束。其本质在于，在著作权人的权利范围内，对那些法律所认可的、具体的且不足以对著作权人的利益造成实质性损害的行为，著作权法给予豁免，即在法律上不认为此类行为属于侵权行为。实践证明，这项制度既有效地保护了著作权人正当、实质的权益不受侵害，又方便了公众对作品的正当、有限的利用，促进了文学、艺术和科学作品的传播，是保证个人权利和公众利益和谐统一的制度典范。

在大陆法系国家,著作权法大都通过列举特定例外的情形建立起权利限制的制度； 如德国著作权法中第六部分为“对著作权的限制”的内容，具体从合理使用和法定许可两方面就著作权的限制与例外情形作出了列举式的规定，并且明确了在不同情形下使用者的义务。意大利著作权法在其“例外与限制”的规定中，就具体的使用行为进行了罗列，并且在各种使用行为中明确了应当保障权利人获酬权的情形。日本著作权法在近年来多次的修改过程中，同样关注著作权限制制度的不断完善，在规制中不断加入新的权利限制的具体情形。普通法系国家则遵循合理使用的原则（如美国使用“Fair Use”、英国使用“Fair Dealing”），通过判例法的形式发展建立起与大陆法系国家类似的著作权限制制度。合理使用制度,初以法官制定的方式诞生，是一个用来对抗侵犯著作权控诉的重要制度,同时也是对抗权利人过度控制其作品的一项主要的法定限制，合理使用原则为作品的自由传播、为免受著作权人的过度垄断而产生的负面影响带来了积极的作用。

合理使用的核心作用是从限制著作权人利益的角度来实现对作品利用的效益化。长久以来，作为一项饱受争议的著作权权利限制体系中的一部分，有观点认为，它的主要作用突出体现在以下几个方面：，从经济学的角度出发，很大程度上合理使用的立法理由被理解为一种解决市场失灵的弥补方式； 第二，它有益于促进公正和民主的社会价值； 第三，它能够平衡作品的垄断权利与言论自由之间的冲突； 如美国著作权法与其宪法修正案中所强调的言论自由之间的冲突。第四，它为人们在前人作品的基础上创造出新的作品提供了一个可行的实践途径。 

从保障权利人的角度出发，当新技术逐步消除市场失灵现象的时候，合理使用的适用范围必然缩小，否则将为权利人带来损失。相反，如果在理论上认为合理使用旨在维护表达自由，那么新技术对合理使用适用范围的影响将大为降低，合理使用甚至会通过限制新技术条件下的著作权而得到扩张。对使用范围的界定，取决于立法者的理论价值观，而对理论价值的检验，又来自对制度绩效的考量,判断制度绩效的重要因素是法律运行的终结果是否有利于社会财富的增长,这种社会财富并不仅仅表现在经济利益的变化上,同时也反映在政治、文化和生活等诸多方面。

著作权制度一向受到创作与传播技术的制约。数字技术的广泛利用，全面深刻地影响着包括著作权在内的整个知识产权体系，迫使它们做出调整或重新架构。现代社会所谈论的知识的流通，已不再侧重通过道路、贸易和交易会来进行交流或传播了。著作权法经历了印刷技术、广播电视技术和数字技术三次重大飞跃，历史证明，著作权法的变革与发展，著作权权利版图的扩张与变迁，都源自经济利益的驱动，承载着著作权相关产业的投入者对经济利益的追求。当新技术降低了交易成本而使新的利益诱因出现时，权利人便会主张将新利益纳入财产的范畴，比如表演者权、唱片制作者权、广播组织权以及信息网络传播权等权利的确立，无不遵循同样的逻辑。相应的，传统的获利途径可能因技术的变革而逐渐消失（如电子书市场逐渐取代一部分纸质图书的市场）。在上述制度的变迁过程中，著作权权利的任何消长，都会对著作权的权利限制制度造成不同程度的影响。其中，影响的是合理使用制度。

作品的流转是实现著作权利益的途径，而许可的高额成本可能会阻碍作品的流转，这是一个“囚徒困境”的模式，而合理使用看似是解决这一问题的途径，但是新技术的发展已经使得许可成本大为降低，例如在数字平台上，对作品利用情况的统计轻而易举。在以“作者–传播者–使用者”为核心的著作权制度的利益主体链条中，作品传播者的地位变得越来越突出，成为执掌利益的核心支柱，尤其是在互联网环境下，网络服务供应商在利益实现与分配上的能力日趋显现。网络服务供应商与传统出版商的地位和作用截然不同，传统的出版商在选择作者、为作品作宣传等环节中的作用对实现作品的收益产生至关重要的影响，而网络服务商除了能够取代传统出版商的地位以外，还为作者与使用者提供了一个更为自由的交流平台，赋予了两者更为自由的交易基础，为作品的供需关系的形成和确定作品的价值创造了一个前所未有的市场环境，这就为知识产权交易市场带来了新的机遇和挑战，为合理使用制度在新的市场环境中是否依然以一种“合理、合法”的方式存续带来了困惑。以往，交易成本方法主要分析的是作品权利人与使用人的利益平衡关系，这是经济分析中的二元结构，而如今，传播者在作品流转链条中的利益和作用越来越大，因此，在对合理使用的研究中，应当加入对传播者作用的分析与判断。数字技术下尤其应该关注私人复制的性质以及它所带来的利益冲突。

本书重点讨论由数字技术带来的作品传播方式的改变对著作权合理使用制度的挑战，对所谓“合理”性的分析，通过对以往讨论著作权合理使用制度的理论的分析，主要是通过经济学的角度来论证“技术变化必将带来的制度变化”的必要，即著作权合理使用制度所面临的修改问题。

合理使用制度是一定技术经济条件下的产物，当条件变迁时，该制度也应适当调整或重新架构。当我们以著作权制度的正当性为前提，以法律应当实现对著作权充分、有效的保护为前提来确定与此相关的著作权制度时，我们会发现，按照传统技术条件下著作权合理使用制度所确立的原则，在数字技术时代下，使用者用合理使用的名义可以不付代价、没有限制地使用他人的作品，在合理使用的保护伞下，权利人的利益被掏空殆尽，荡然无存。法律对权利人的利益保障，乃至于著作权制度本身都形同虚设。因此，尽管谈论合理使用制度是否归于消亡还为时尚早，但为了维系著作权制度的生存，合理使用制度必须因应变化，作出重大的调整。

除了从经济学的角度分析了合理使用的重构以外，本书还特别就法律制度与文化之间的相互影响作了较为深入的研究。在后工业时代，文化形态发生了巨大变化，以商品化和传媒化为主要特征的现代文化的发展很大程度上影响着法律制度的变迁，同时作为知识产权制度的一部分，著作权制度本身关注的就是一项文化权利，它影响着人们对知识的接触，作用于人类的创新，而合理使用制度的严苛或是宽松可能对文化的发展方向、人们的创新方式带来不同的影响。

著者认为，在现有著作权制度架构下，首先，要以更为严格的标准来规定合理使用的适用情形；其次，为了保障公众对知识资源的获取利益，可以考虑通过扩大法定许可范围的方式来有效保障权利人的利益，作为平衡，可以适当降低法定许可的费用，同时，集中将一部分私人复制问题归为法定许可之著作权限制范畴；再次，将以为满足公共利益为需求的合理使用的许可内容归于公法领域加以规制；后，可以将合理使用定义为“创新资本”，存在于鼓励创新的“投资”当中，为合理使用的存续提供一个新的视角。

著作权权利限制制度，是一个以早期传统制造业为主的工业化社会环境中的产物，随着技术的发展和生产方式的变革，必然导致制度的相对滞后成为实现著作权权益的障碍，无论是针对精神权利还是经济权利，在权利的实现中，制度都显得越来越力不从心。著作权制度在数字时代会以一个什么样的面貌体现其存在的价值，是值得不断探讨的论题，在新的制度环境下如何鼓励创新，实现利益的平衡分配是著作权制度必须解决的问题。

法律如同社会的神经，人类社会每一个阶段的发展都系统地对法律产生影响，并通过法律调整变革中的社会关系。在后工业时代，技术对经济和法律的影响更为系统，更为庞大，乃至促成了全球统一体系的出现。这一特征在知识产权法律体系中尤为突出，因此，知识产权法律中基础性制度的发展与改革，已经超越了不同国家和地区的个性，成为全球共同面临的课题。

众所周知，知识产权作为随工业文明而到来的一种崭新的财产形态，与传统物权既似曾相似，又有本质区别。知识、技术的不断进步变化，深刻影响着我们对它的研究、把握。数字技术是人类技术进步中的质变与飞跃，可以肯定地说，它初见端倪，就已经深刻地改变了我们生活方式、生产方式、行为方式、思维方式、存在方式，改变了传统时间、空间、价值、财产等观念。我们有理由相信，它对社会经济、法律、生活的真正重大的影响还未体现出来。仅就著作权制度而言，围绕著作权内容的发展变迁，著作权合理使用制度也必须与时俱进，作出相应的调整。在这一制度确立、运行及不断调整的过程中，合理使用边界的不稳定，使得它成为一个无法搁置、经久不衰的话题，实践告诉我们，对合理使用制度的研究成果成熟性始终是相对的。今天，数字技术的迅速发展和广泛应用，打破了传统著作权制度的架构，对这一制度形成一个非常大的挑战，亟待我们投入力量，作出回答。

我国《著作权法》自1990年确立以来，囿于立法体制和机制的局限，修订法律的工作相对滞后，在超过20年的时间里，仅有2001年和2010年两次修法活动，修法的活动跟不上经济、社会的发展，无法与发达国家和地区，尤其是日本相比。这不仅是一部法律相对滞后的表现，更能反映出我国作为一个发展中国家，在科技发展和经济上的落后地位。立法、司法究其本质，都是社会经济活动的重要环节，立法滞后和司法水平落后一样，都会影响、阻碍甚至束缚经济发展和社会进步。知识产权制度的先进与否与一个国家的经济、科技、政治等诸多领域相关联。值此著作权法第三次修改之机，本书希望通过分析数字技术对现代社会的知识生产、分配、流通和消费的影响，在调整著作权制度的同时，更深入地探讨合理使用的本质和功能，重新定位合理使用制度，为我国著作权权利限制制度的体系设计提出更好的方案。