中西刑法文化与定罪制度之比较

章 中西刑法文化的基本图像
节 西方刑法文化之理性论
第二节 中国刑法文化之礼法论

第二章 中西刑法文化比较视野中的定罪思维
节 传统文化：道德主义与实用主义的融合
第二节 现状评估：规则主义与实用主义的冲突
第三节 文化出路：规则主义与实用主义的融合

第三章 中西刑法文化比较视野中的定罪政策
节 “厉而不严”的定罪政策之提倡
第二节 中国“风险刑法”政策之批判

第四章 中西刑法文化比较视野中的定罪立场
节 中国刑法文化与传统定罪立场
第二节 中国当前定罪立场的现状考察
第三节 中国当前定罪立场的司法影响
第四节 中国当前定罪立场的转型路径

第五章 中西刑法文化比较视野中的定罪标准
节 刑法文化分界与定罪标准的差异
第二节 中国特色文化与双重标准的困境
第三节 文化融合与定罪标准的修正
第四节 修正的定罪标准之检验：以正当防卫为例
参考文献

每到三月梧桐萌芽，东南大学四牌楼校区都会雾起一层新绿。若是有停放在路边的车辆，不消多久就和路面一起着上了颜色。从校园穿行而过，鬓后鬟前也免不了会沾上这些细密嫩屑。掸下细看，是五瓣的青芽。一直走出南门，植物的清香才淡下来。回首望去，质朴白石门内掩映的大礼堂，正衬着初春的朦胧图景。
　　细数其史，张之洞初建两江师范学堂，始启教习传统。后定名中央，蔚为亚洲之冠，一时英杰荟萃。可惜书生处所，终难避时运。待旧邦新造，工学院声名鹊起，恢复旧称东南，终成就今日学府。但凡游人来宁，此处都是值得一赏的好风景。短短数百米，却是大学魅力的极致诠释。治学处的静谧景，草木楼阁无言，但又似轻缓倾吐方寸之地上的往事。驻足回味，南雍余韵未散，学衡旧音绕梁。大学之道，大师之道矣。高等学府的底蕴，不在对楼堂物件继受，更要仰赖学养文脉传承。昔日柳诒徵、梅光迪、吴宓、胡先骕、韩忠谟、钱端升、梅仲协、史尚宽诸先贤大儒的所思所虑、求真求是的人文社科精气神，时值今日依然是东南大学的宝贵财富。给予后人滋养，勉励吾辈精进。
　　由于历史原因，东南大学一度以工科见长。但人文之脉未断，问道之志不泯。时值国家大力建设世界一流高校的宝贵契机，东南大学作为国内学府之一，自然不会缺席。学校现已建成人文学院、马克思主义学院、艺术学院、经济管理学院、法学院、外国语学院、体育系等成建制人文社科院系，共涉及6大学科门类、5个一级博士点学科、19个一级硕士点学科。人文社科专任教师800余人，其中教授近百位，“长江学者”、国家“万人计划”哲学社会科学领军人才、全国文化名家、“马工程”首席专家等人文社科领域内人才济济一堂。院系建设、人才储备以及研究平台等方面多年来的铢积锱累，为东南大学人文社科的进一步发展奠定了坚实基础。
　　在深厚人文社科历史积淀传承基础上，立足国际一流科研型综合性大学之定位，东南大学力筹“强精优”、蕴含“东大气质”的一流精品文科，鼎力推动人文社科科研工作，成果喜人。近年来，承担了近三百项、省部级人文社科项目课题研究工作，涌现出一大批高质量的优秀成果，获得省部级以上科研奖励近百项。人文社科科研发展之迅猛，不仅在理工科优势高校中名列前茅，更大有赶超传统人文社科优势院校之势。
　　东南学人深知治学路艰，人文社科建设需戒骄戒躁，忌好大喜功，宜勤勉耕耘。不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。唯有以辞藻文章的点滴推敲，方可成就百世流芳的绝句。适时出版东南大学人文社科研究成果，既是积极服务社会公众之举，也是提升东南大学的知名度和影响力，为东南大学建设国际知名高水平一流大学贡献心力的表现。而通观当今图书出版之态势，全国每年出版新书逾四十万种，零散单册发行极易淹埋于茫茫书海中，因此更需积聚力量、整体策划、持之以恒，通过出版系列学术丛书之形式，集中向社会展示、宣传东南大学和东南大学人文社科的形象和实力。秉持记录、分享、反思、共进的人文社科学科建设理念，我们郑重推出这套《东南学术文库》，将近些年来东南大学人文社科诸君的研究和思考，付之枣梨，以飨读者。知我罪我，留待社会评判！
　　是为序。

《中西刑法文化与定罪制度之比较》：
　　第三节文化出路：规则主义与实用主义的融合一、不在于从形式推理走向辩证推理关于我国定罪思维的现状与出路，有的学者提出了自己的看法：我国现行的定罪思维是三段论形式推理，这种形式推理，正好与我国现行的四要件犯罪构成论相适应。“但定罪过程的实质性特点使司法三段论面临困境，于是辩证推理的定罪思路成为解决问题的途径”，这种辩证推理的具体表达就是“前见的证成与修正”。与定罪思维从形式推理走向辩证推理相适应，犯罪构成理论也应该从传统的平面四要件犯罪构成论走向多元递进的犯罪构成论。①这种观点对于推动我国定罪思维的研究有所裨益，但是，也存在不少值得商榷之处。
　　首先，我国定罪思维的趋势不是以“前见的证成与修正”取代三段论的形式推理。一方面，三段论形式推理不是我国定罪思维的现状。即使认为我国的犯罪构成仅具有形式意义，也不能够得出结论说我国的定罪是纯粹的形式推理，因为在犯罪构成之外，还有犯罪阻却事由——一种价值判断的载体。例如，对于正当防卫的杀人，司法官员不会根据三段论推出故意杀人罪的结论。相反，司法官员会有一种该行为不构成犯罪的“前见”，并进而“证成”该前见。另一方面，“前见的证成与修正”也不是一种新的定罪思维，恰恰相反，它正是我国传统的定罪思维方式。正如有的学者在分析清代刑部的法律推理时指出，“司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位，以确认‘情罪相符，的大致目标……进一步与制定法的对照检验，使职业直觉判断与简单感情直觉之间的区别更为凸显。司法官员们通过法律检索发现相关条文及成案，进行情节剪裁，然后在基于经验和情理的职业直觉判断和法条的理性论证之间小心翼翼地寻找平衡点”②。这种定罪的过程正是“前见的证成与修正”。西方国家所出现的从三段论形式推理向辩证推理的过渡，是与其古典自由主义的衰落相适应的。例如，在大陆法系中，贝卡里亚主张建立严格的罪刑阶梯，否定法官对法律的解释，定罪只能依照三段论形式推理。这种古典学派自然遭到后来实证学派的反对。在美国，古典正统的代表是自1870起执掌哈佛法学院院长职位的兰德尔，他认为，法学应该和希腊传统的欧几里得几何学一样，从少数的几个公理出发，凭推理得出一系列定理，然后通过逻辑应用于所有的案件事实。①这种观点后来遭到以霍姆斯为代表的实用主义的反对。但是在我国，无论是古代还是现代，形式逻辑推理从来没有形成气候。此外，西方所谓的从形式推理转向辩证推理，并不是否定三段论形式推理，而是在坚持三段论形式推理的前提下通过规范与事实的等置以获得大小前提。②
　　其次，三段论的形式推理与我国平面四要件犯罪构成论之间，辩证推理与阶层的构成要件论之间并不存在必然的联系。我国法官在定罪时不可能把平面四要件犯罪构成仅仅当作形式推理的载体，而是把它当作形式判断与实质判断的统一体。也许我国的四要件犯罪构成论没有很好地区分形式判断与实质判断的关系，甚至是先实质判断，后形式判断，但是从来没有人认为四要件犯罪构成只能够进行三段论的形式推理。西方阶层的犯罪论与辩证推理乏间也不具有必然联系。这种阶层的犯罪论经历了行为构成要件说、违法类型说、违法有责任类型说，以及与此相应的形式犯罪论与实质犯罪论的发展。另外，即使我们发现西方的定罪思维有从形式推理向实质推理发展的趋势，即使我们预言我国平面四要件犯罪构成论将向阶层构成要件论发展，我们也没有理由认为这两种趋势之间存在内在的联系。
　　一、注重规则主义与实用主义的融合
　　定罪思维的出路应被置于我国刑法现代化这一大背景下进行思考。但是，现代化不等于西化，它必须同时考虑西方的规则主义与我国传统的实用主义；现代化的出路不在于以西方的规则主义排斥我国传统的实用主义，而是追求规则主义与实用主义的融合。“现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。
　　……