描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509386828
德国、法国和日本相继出台债法修改草案，掀起了一场债法改革的浪潮。债务不履行规则正是改革的重点。我们不禁要问：为何要修改债法?我国合同法是否也存在同样的问题?我国民法典起草时该如何应对这些问题?作者在历史和比较的双重维度中，用简洁易懂的语言，严禁的思维逻辑，梳理了债务不履行制度的方方面面，让读者对债法有更深入的理解。
本书从历史和比较的双重视角，对债务不履行制度的历史基础、基本概念和结构进行深入分析，在此基础上思考我国合同法债务不履行制度的争议问题，并提出解决方案。具体内容包括债务不不履行形态的发展史、担保责任和过错责任的对立与融合、因债务不履行引起的法定解除权之条件及效果和我国债务不履行制度的相关问题(“不能履行”的含义、我国合同法上的违约形态、我国合同法应选择的归责原则以及我国学界的“直接效果说”与“效果折中说”之争等)。
章 绪论
一、引言
二、研究现状及目标
三、研究方法及预期取得的效果
四、本书的论述计划
第二章 债务不履行之形态
一、积极违反合同
二、履行不能
三、义务违反
四、债务不履行之形态体系
五、小结
第三章 债务不履行之归责
一、罗马法
二、从客观过错到主观过错
三、潘德克顿法学
四、过错原则之发展
五、手段债务和结果债务
六、严格责任
七、小结
第四章 因债务不履行引起之法定解除权
一、从罗马法到早期潘德克顿法学
二、一般解除权在商法中的发展
三、1900年《德国民法典》
四、20世纪的发展
五、德国《债法现代化法》
六、法国债法改革
七、日本债法改革
八、小结
第五章 我国债务不履行制度的相关问题
一、我国合同法上的“不能履行”
二、我国合同法上的违约形态
三、我国合同法的违约归责原则
四、我国合同法上的解除权
五、我国合同法债务不履行制度的结构
六、改革的需要
结 论
参考文献
缩写表
二、一般解除权在商法中的发展
19世纪上半叶，在法兰克福的投机性国债交易当中形成了一种解除权，然后又扩展到一般商品的期货买卖。因为这种交易违反赌博禁令，所以交易者选择买卖的形式。在行情下跌的时候购买人要以一个比行情高的价格来购买债权。当他拒绝购买的时候就会出现问题：卖方是否可以要求他赔偿差价呢?直接起诉损害赔偿的话，会与普通法的实际履行原则相悖。尽管如此，主流意见还是认为应当赋予卖方直接要求损害赔偿的请求权。因为如果卖方仍然要求实际履行的话，买方就可以以卖方的利益为代价进行投机，同时普通法为迟延履行提供的解除权在这里又不适用(因为卖方必须证明迟延的履行对其已经没有意义)。这种做法形成了一种商事习惯，19世纪40年代在非即时买卖(Lieferungskauf)当中获得了普遍的承认。这种商事习惯立法化首先发生在《苏黎世州私法典》(Privatrechtliches
Gesetzbuch für den Kanton Zürich,1853/1855)。
接下来1861年的《德意志普通商法典》(ADHGB)对德国法的一般解除权的发展起到了决定性的作用。莱泽认为，虽然这种解除权仅适用于双方均未履行的商事买卖，但为重要的交易类型扫清了普通法上的障碍，为其后来的扩展铺平了道路。
《德意志普通商法典》的起草参考了奥地利和普鲁士两份商法草案，并以后者为基础。奥地利草案在第35条，普鲁士草案在第250~252条规定了因不履行合同的一般解除权。根据这些规定，如果一方迟延履行或者不按合同约定履行，那么另一方有权选择要求继续履行并同时要求迟延损害，或者主张解除合同并同时要求损害赔偿，后一种选择需要经过法官的确认。这显然也参考了《法国民法典》的规定。在1857年5月14日的讨论中，关于法国式的条文有很多反对意见：首先，这种做法相当于在合同中增加了一个解除条件，但还是允许同时提起损害赔偿诉讼，这是《法国民法典》的一个不正确的观点。因为法国法在双务合同当中拟制了一个解除条件，如果这个条件出现，那么必须视为根本没有合同存在，因此也不能根据一个完全不存在的合同来提起损害赔偿请求。其次，合同的解除会产生回溯的效果，而对第三人产生这样的效果是非常危险的。再次，需要法官来确认解除的规则没有什么实质性内容，而是仅仅把事情交给法官来处理。在一些案件当中，如果由于迟延使得合同目的落空，根本不需要法官的参与就可以单方解除合同并且要求损害赔偿。因此，法官的参与是多余的，而且，法官的确认通常会需要很多时间，这不利于商业交往。复次，需要区分有一方已经履行的情形和双方都未履行的情形。如果有一方已经履行，比如卖方已经将货物交给买方，而买方没有按时支付价款，此时如果卖方不仅可以要求买方支付价款加上利息(此前的救济手段)，还可以解除合同要求返还货物的话，在发生货物价格上涨或者买方已经转卖他人的情况下，就会出现不好的后果。因此，这种情况下好是不能解除合同。后，不同的案件有不同情况，用简短的几句话来回答如此复杂的问题是非常困难的。一个简短并且的原则如果这么容易找到的话，古典罗马法学家早就提供给我们了，而不是光给我们提供一些例子。
同时，普通法通常在涉及第250条的情况下只允许提起履行合同并且要求支付延迟损害的诉讼。在商事交往当中,很久以前就认为这个法律规则需要修改。商人在交易中通常会考虑确定的履行时间，并且其他交易也根据这个时间做出安排。如果在这个时间之后才履行，就不能再要求商人接受履行。
在接下来的审议当中，法国式的规定被以表决的方式删掉(11票对4票)。终《德意志普通商法典》关于解除权的规定仅适用于迟延和定期交易，当然，仅适用于商事买卖。此外，解除权的成立还有一个条件，即买卖标的物仍未交付，这样避免了解除权的回溯效果。值得注意的是第356条的规定，胡贝尔认为设定履行期限的制度正是由该条首创。
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