师大法学（2017年第2辑.总第2辑）

　　师大法学为连续出版物。《师大法学(2017年第2辑·总第2辑)》共收录17篇高质量文章，其中既有学术”大牛”、专业翘楚的高见，也有学术中坚、青年才俊的卓识；既有国内学者的原创、也有域外视角的引介。《师大法学(2017年第2辑·总第2辑)》风格与框架承袭了*辑，共设”师大法学论坛”、”专题研讨”、”论文”和”评论”四个栏目。

　　张志铭，男，1962年生，浙江衢州人，中国人民大学法学院二级教授，博士生导师，华东师范大学法学院（名誉）院长。

浅谈宋代司法传统中的若干问题 陈景良   
近年来司法实务中的刑法核心问题 周光权 
法治与德治：传统思维、现代理念与结合方式 张保生 
论法律保留与基本权利限制的关系
  ——以《刑法》第54条的剥夺政治权利为例 王  锴 
人权的发生学思考 陈  媛 
陪审制法官指示的实验研究 吴旭阳  杨建伟 
证据科学：UCL模型与CUPL模型中的跨学科趋势研究 巩寒冰 
裁判认识论中的真相、正当理由和知识 戴尔·A.南希著 阳平 张硕译 张保生校 
刑事诉讼程序中的两种证明方法 J.D.杰克逊著  李明译 
各种之税概论 黄茂荣 
16世纪之前中西法律的相互认知及其解析 李  栋 
民国时期法律解释的社会话语逻辑 方  乐 
我国台湾地区“行政程序法制”之检讨与展望 陈爱娥 
城市政府与气候变化治理框架的构建 苏苗罕 
大型律师事务所破产的警示意义
  ——从杜威路博国际律师事务所破产谈起 吴洪淇 
短意见的长历史
  ——重读霍姆斯大法官在洛克纳诉纽约州案中的反对意见 田  雷 
从君主到总统
  ——美国立宪中的总统制 毕竞悦 

　　卷首语

　　经过半年时间的组稿，在各方的大力支持下，《师大法学》2017年第2辑终于与读者见面了。在组稿、编印与出版过程中，我们得到了华东师范大学法学院诸多老师的大力支持。感谢法律出版社夏旭日编辑一如既往的辛勤付出。当然，需要感谢的是各位作者。各位作者不吝赐稿于尚在成长阶段的《师大法学》，这是何等的慷慨与勇气！

　　本辑共收录17篇高质量文章，其中既有学术”大牛”、专业翘楚的高见，也有学术中坚、青年才俊的卓识；既有国内学者的原创，也有域外视角的引介。本辑风格与框架承袭了辑，共设”师大法学论坛”、”专题研讨”、”论文”和”评论”四个栏目；其中在”专题研讨”栏目，又分设有两个专题。

　　”师大法学论坛”主要刊发华东师范大学法学院主办的”师大法学论坛”主讲人的发言，以及特别邀约的名家赐稿。在《浅谈宋代司法传统中的若干问题》一文中，陈景良先生认为，研究宋代司法传统，必须以丰厚的史料为基础，阐释的方法离不开西方的视野，而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。理性思维的求真、价值关怀的向善，是宋代司法传统的两个面向，具体可从司法理念与司法制度、司法主体以及司法实践这三个方面进行揭示。在国家层面，体现为仁爱、仁政和视刑狱为头等大事的司法理念以及鞫谳分司、翻异别勘的制度设计；在司法主体层面，士大夫群体身兼人文与专业两大特质，在实践中落实了求真与向善两大追求；在司法实践层面，法官职业化倾向明显，表现为在民事婚姻审理中实行”断由”制度，在听讼中重视书证与物证的运用。周光权先生的《近年来司法实务中的刑法核心问题》一文是其在安徽省检察院专题讲座的授课内容，主要关注了刑事司法实务中出现的有关刑法的核心问题，并针对性地指出了以下几点认识：认定犯罪应当坚持客观主义立场；认定因果关系时，应妥当适用”存疑时有利于被告”原则；面对介入因素，应注意三个具体规则的运用；关于共同犯罪案件，应摒弃完全犯罪共同说，应坚持共犯从属性，注意核心角色的认定，并扭转”造意为首”的观念，共犯关系的脱离应当有严格条件；关于罪数的认定，应当慎用吸收犯、牵连犯等概念，实务中许多情形应当数罪并罚；许多犯罪之间的关系不是对立排斥关系，而是想象竞合关系；关于”明知”，应多用”认定”明知，而谨慎使用”推定”明知；司法解释中的许多”应当知道”应解释为”应当’是’知道的”（而不是不知道）；应注意非法占有目的在财产罪中的地位，非法占有目的包括排除意思和利用意思，依此可区分罪与非罪，以及取得型财产罪与故意毁坏财物罪，依据非法占有目的的产生时间可以区分诈骗罪与侵占罪。

　　”专题研讨”栏目之一是法治问题研究专题。张保生先生在《法治与德治：传统思维、现代理念与结合方式》一文中，通过对中国传统”法治”思想的反思，区分了其与现代国家治理话语体系中的”法治”之不同含义、不同基础、不同理性；论述了法律与道德的主从关系、法治与德治的对立包容关系，二者的不同性质和结果差异，并基于道德自发性、阶级性和多样性及其强制推行之危险性的分析，探讨了二者可能的结合方式。在《论法律保留与基本权利限制的关系–以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》一文中，王锴先生指出我国《宪法》第34条虽然规定了”依照法律剥夺政治权利”，但并未对政治权利的内容进行界定。《刑法》第54条虽然将”政治权利”界定为包含了选举权和被选举权、言论、出版、结社、集会、游行、示威自由等基本权利在内的四大权利，但是这一规定存在以下合宪性的疑虑：（1）刑法对宪法上规定的政治权利进行内容形成，只限于那些必须依赖国家或法律秩序才能行使的权利，选举权和被选举权属之，但言论、出版、结社、集会、游行、示威自由并不属之；（2）根据《宪法》第34条，政治权利属于需要法律保留的基本权利，但根据《宪法》第35条，言论、出版、结社、集会、游行、示威自由属于无法律保留的基本权利，两者性质不同、限制方式不同，不能等同；（3）即使可以限制罪犯的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由，那是基于特别权力关系的需要，无法简单用”剥夺政治权利”来涵盖。由此有必要对法律保留与基本权利限制之间的关系进行厘定和廓清，经过缜密的论证，作者也给出了自己的结论。陈媛女士在《人权的发生学思考》一文中，则是从发生学的角度，在价值讨论的大框架之下，探讨当今的人权问题。作者认为，人权在西方历史上是如何被发现的，这一追问及其回答是理解人权原本的含义与意旨的根本途径，因此，有必要追溯到西方文明的源头–古希腊、古罗马时期对这一问题进行考察。

　　”专题研讨”栏目之二是诉讼法研究专题。吴旭阳先生和杨建伟先生合作的《陪审制法官指示的实验研究》一文指出，作为陪审员的普通民众并不知晓法律，其参与审判工作需要得到专业人士（法官）的指引（指示），基于此，司法民主与司法专业间的冲突不仅会有所缓解，甚至还可能得到有机的结合。所以，在陪审实践中，法官指示是专业与民主结合的纽带。文章介绍了20世纪后期在西方兴起的行为法学派的研究方法，指出通过对陪审制度进行精微、具体的行为实验研究，可以发现法官指示对不同人群或团体的作用差别多数并不明显；其对陪审员的事实认定有一定影响，尤其在”合理怀疑”问题上对陪审员决策的影响较为明显。此外，在”法官指示的意向性”、”证据的可采性”等方面，法官指示也表现出较明显的影响。在《证据科学：UCL模型与CUPL模型中的跨学科趋势研究》一文中，巩寒冰先生指出，伴随着当前越来越明显的跨学科趋势以及对科学的信奉，东西方的证据理论研究者们几乎同时（在2005年）提出了各自的证据科学研究模型，分别是英国伦敦学院大学的UCL模型与中国政法大学证据科学研究院的CUPL模型。他介绍了两种理论模型所包含的不同的研究者构成、不同的研究理念和方法。作者还指出，证据科学研究突破了传统证据学研究的认识论基础，并由此引发了证明研究的根本性改变，这些改变涉及证据与证明的系统性知识，包括其理论基础、事实认定、证明机制等，体现在从教义学研究到跨学科事实认定的转变；对科学证明方法的探索–科学证据的应用规制以及证明机制研究–跨学科认识论的突破。《裁判认识论中的真相、正当理由和知识》一文是美国凯斯西储大学法学院教授戴尔·A.南希的会议发言。鉴于具有正当理由的真信念不同于知识这一认识，作者认为，关于审判的传统观点（”事实认定的主要目的是追求准确性”）应修正为事实认定的认识论目的是获得关于终争议事实的知识，并且，事实认定者的裁决是否成功之认识论检验标准，取决于该裁决是否反映事实认定者关于那些终事实的知识。作者主张，准确性是事实认定过程的首要目的，认识论证成是实现该目的之必要和充分的手段，但在一定程度上，这并不会产生体现事实认定者知识的裁决，这是对法律之实践目的的证明。尽管如此，鉴于事实认定所处的实践环境，知识仍对证实有关终争议事实的概率推论具有重要基础作用。而且，构建这样一种知识理论也许是可能的，即在适当条件下，一项裁决可被视为体现了利益相关者对终争议事实的制度性知识。《刑事诉讼程序中的两种证明方法》同样是一篇翻译作品，作者是英国诺丁汉大学法学教授、出庭律师（大律师）J.D.杰克逊。作者指出，许多比较刑事诉讼程序的文献都致力于考察对抗制诉讼程序和非对抗制诉讼程序各自相对的优点，并且将强调大陆法系传统和英美法系传统中所采用的证明方法的差异贯穿其中。不过，作者认为，虽然对抗制程序和非对抗制程序存在诸多差异，但二者都植根于一个特定的认识论传统，这一传统中蕴含着一种可以被追溯至16、17世纪的证明方法–古典科学方法。而古典科学方法所处的位置又将被另一种证明方法所取代，其将被宣称为更契合于现代真相发现的观念。

　　”论文”栏目共收录经济法、法律史、行政法领域佳作五篇。

　　经济法领域是黄茂荣先生的大作《各种之税概论》。作者分”现行税目及其种类”、”税捐之重复课征”、”各税之税收与结构”、”各税之建制原则”四个部分，对税收的类型及其划分原则进行了探讨。作者认为，不同的税目，以不同的税捐客体作为其课征标的，不同的税负对于税捐主体的归属、税基、税率，以及对于经济的影响都可能有不同的影响，此外对稽征难易程度的影响，也有高低之分。因此，在税制规范规划方面，必须基于税负的实质负担以及稽征技术的需要，规划税目的组成与各种税目背后的税捐债务关系的规定，以兼顾公平、效率及实用三个价值。这些规定既形塑了税捐法秩序之实质法治国家的品格，也决定了税捐负担之分布对于经济的影响。

　　法律史领域的论文有两篇。其一是李栋先生的大作《16世纪之前中西法律的相互认知及其解析》，文章指出，学界对16世纪之后中西法律文化交流的历史已有些许研究，但对之前却着墨不多。作为中西法律文化交流史的重要组成，尽管16世纪之前中西法律交流不如之后重要，但如果条分缕析其中源流，便会发现后来明清之际中西法律文化交流所存在的问题，在此之前已有端倪。因此，考察这段历史不仅可以补全中西法律文化交流史，也可以探究中西方在彼此交流中所深藏的问题。通过对史料的分析，作者认为，对于西方而言，中国法构成了他们更化自身法律，表达自身欲望与想象的”他者”；而对于中国而论，西方法只是一种遥远异域的”奇闻”，即便有些许新奇之处，那也是”有类中国”的一种表达，既无需正视，更奢谈思考。第二篇论文是方乐先生的大作《民国时期法律解释的社会话语逻辑》，该文提出，受整个法学领域中普遍流行的社会本位法观念的影响，民国时期的法律解释实践也充斥着社会话语逻辑，要求法律解释在寻求法真意的同时，追求法规范之妥恰适用，以期维护社会之稳定，推动社会之进步。当然，民国时期的法律解释实践之所以频繁援用社会本位法观念的话语逻辑，其原因并非只是被动地受到法观念的大环境影响，更在于社会话语逻辑确实能够为法律解释活动拓展必要的制度空间以及聚集更多的制度资源，进而确保法律解释实践的有效运转。与此同时，也正是在这种对社会话语逻辑的法解释实践之中，民国的法律解释不仅完成了法规范的社会化实践，而且也推动着法整体从效仿日德到本土再造。

　　行政法领域的论文也有两篇。篇是陈爱娥女士的《我国台湾地区”行政程序法制”之检讨与展望》一文。在我国台湾地区”行政程序法”施行将满15年，并且台湾地区”法务部”也已提出大幅度修法草案之时，作者通过本文对台湾地区”行政程序法制”进行了检讨与展望。首先，由于台湾地区”行政法院组织法”第16条第3项规定赋予”行政法院”庭长法官联席会议以决议统一法律见解之任务，因此，文章指出”行政程序法”施行后迄今，该联席会议决议中与”行政程序法”相关内容，应足以代表司法实务上表现的”行政程序法”的主要适用疑义。其次，文章观察了”法务部””行政程序法”研究修正小组迄今获致的重要修法建议，藉此掌握”法务部”对”行政程序法”施行所生困难的响应，乃至对整体行政程序法制的进一步规划。后，作者根据行政法学理，指出了三个方面的疑义仍须从理论上予以解决，并给出了自己的意见。在第二篇论文《城市政府与气候变化治理框架的构建》中，苏苗罕先生指出，气候变化的挑战需要各国的中央政府和地方政府共同面对。相比乡村地区，城市地区在气候变化问题的形成中扮演了更重要的作用。城市人口密度大、经济集中度高，受气候变化的影响也更为严重。因此，城市政府可以成为气候变化治理网络的重要组成部分，并且发挥自身的比较优势。城市政府在行使城市规划和分区规划等领域的规制权时，可以将减少碳排放纳入考量因素；同时通过多种城市规划和管理措施促进韧性城市建设，增强气候变化适应能力。

　　”评论”栏目共收录文章三篇。在吴洪淇先生《大型律师事务所破产的警示意义–从杜威路博国际律师事务所破产谈起》一文中，作者结合对美国杜威路博破产案件的分析，指出大型律师事务所作为一种独特的律师执业组织在人员规模、组织结构、客户类型等方面都有别于传统的律师事务所。大型律师事务所的频频破产一方面源于外部的经济环境，但更根本的是源于律师事务所内部组织体系的崩溃。律师事务所组织体系的崩溃从深层次来说主要源于合伙人忠诚度下降、商业主义文化的侵蚀以及律师流动加快三方面因素。而诱发律师事务所组织体系崩溃的直接动因在于律师事务所在发展过程所采用的律师合并模式本身所隐含的缺陷。后，作者指出该案例在律师事务所发展步骤、发展策略和风险控制等方面对我国律师事务所发展的启示意义。在《短意见的长历史–重读霍姆斯大法官在洛克纳诉纽约州案中的反对意见》一文中，田雷先生对霍姆斯大法官在1905年洛克纳诉纽约州案中提出的反对意见进行了细致的分析和阐释。文章认为，在这则小短篇中，霍姆斯法官”心事浩茫连广宇”，构筑了一个完整的民主、宪政和司法审查观。虽然我们经常会为美国法院的司法能动鼓与呼，但回到20世纪美国司法审查的理论脉络内，司法节制学说毫无疑问才是真正的主线。霍姆斯的天才之处就在于，他只用了600多个单词就完成了这篇开示”司法节制观”的意见，细读美国法官和法学者自此后的论述，再长篇大论的高头讲章都好像是在为霍姆斯做注释。毕竞悦女士在《从君主到总统–美国立宪中的总统制》一文中，探讨了美国立宪中确立总统制的原初意涵，并由此讨论了总统制与现代行政权的一般关系。作者认为，美国作为世界上早建立比较成熟的总统制的国家，总统作为国家元首和行政长官，代表了行政集权和效率，是现代的”君王”，而代议制代表了贵族或精英。这些”总统”与”君主”之间的共同之处也揭示了行政（执行）权的本质。然而现代的总统却在君主的行政特性之中添加了民主的基础和分权成分，从而有别于专制制度之下的君主。