描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787208144583
章 法院与司法制度改革／1
节 精英化与专业化的迷失——法官员额制度的困境与出路／1
一、导言／1
二、法官员额制目标失灵的表象／3
三、法官员额制设计的反思／10
四、法官员额制支撑理论的代入及验证／17
五、法官员额制的出路／21
第二节 司法责任追究制的限度与核心建构要素——以法官司法责任制为主的考察／29
一、导言／29
二、司法追责经验惯性的忧思／31
三、司法责任制的设计困境／34
四、司法责任制与基础性原理的相悖／36
五、司法责任制的核心建构要素／38
六、余论／40
第三节 法院巡回法庭的迷失与建构要略／41
一、导言／42
二、作为参照的中外巡回审判组织（形式）／42
三、法院巡回法庭的优缺分析／48
四、我国巡回法庭建构要略／53
第二章 证据制度改革／56
节 中国非法证据排除规则的虚化与实化———以法律实用主义为指导的证据排除规则的出路／56
一、引言／56
二、域外非法证据排除规则的立法及实践／59
三、我国非法证据排除规则虚化的现实图景／67
四、非法证据排除规则立法设计的反思／75
五、我国非法证据排除规则的支撑性理论的失灵／79
六、以实用主义为指导的非法证据排除规则的出路／82
七、我国非法证据排除规则的发展趋势／86
第二节 强奸案件被害人性品格证据适用之省思／88
一、导言／88
二、我国强奸案件中被害人性品格证据适用的实践维度／89
三、法治原则下强奸案件被害人性品格证据的立法、理论及实践：以美国为例／92
四、我国强奸案件中被害人性品格证据适用与基础性理论的悖反／97
五、被害人性品格证据的有限适用／100
第三章 司法鉴定改革／103
节 专家辅助人制度适用的迷思与建构——法学与社会学的双重视角／103
一、专家辅助人发展的三重线路／104
二、专家辅助人制度设计的偏差／103
三、专家辅助人与相关基础性原理的悖论／109
四、专家辅助人制度建构之路径／111
第二节 “定病”与“定罪”：精神病鉴定专家对刑事法官裁判权的双重挑战／116
一、精神病鉴定专家与法官的冲突／116
二、精神病鉴定专家权力的根据／119
三、精神病鉴定意见的两面性及鉴定专家权力的限制／122
四、确立以法官为主导的且与精神病鉴定专家分工合作的司法裁判机制／125
第四章 刑事司法程序改革／129
节 从“侦查中心主义”到“审判中心主义”下的诉审关系建构／129
一、两种对立的“中心主义”／129
二、我国侦查中心主义向审判中心主义转化的
具体体现与实证分析／133
三、审判中心主义的可质疑性／135
四、我国以审判为中心的诉审关系的建构／136
第二节 刑事速裁程序的理论反思与重构／138
一、我国速裁程序的动力机制及渊源／139
二、速裁程序制度设计的反思／143
三、刑事速裁程序与相关基本原理的悖反／146
四、刑事速裁程序完善之方向／148
第三节 认罪认罚的限度与出路／105
一、引言／150
二、认罪认罚制度启动的动因及背景／125
三、认罪认罚制度的界定及设计困境／156
四、认罪认罚制度与刑事诉讼基础性理论的背离／158
五、认罪认罚制度的限度与出路／160
六、余论／163
第四节 自媒体介入刑事司法的限度／164
一、导言／164
二、作为一种技术性／知识性权力的自媒体／162
三、自媒体发挥作用的基础要素：民意逻辑与政治逻辑／168
四、自媒体介入刑事审判的支撑性理论及悖反／173
五、民意逻辑的稀释及政治逻辑的转换／177
第五章 刑事强制措施改革／180
节 监视居住的异化与规训／180
一、监视居住制度存废修各种观点的冲突／180
二、监视居住制度中侦控机关的困境及权力异化／182
三、监视居住技术设计的反思／184
四、监视居住与基本权原理的冲突／188
五、监视居住制度的建构方略／191
第二节 羁押必要性审查的改革逻辑／192
一、曲折前行的羁押审查制度的立法与司法／193
二、羁押必要性审查制度设计的偏差／195
三、羁押必要性审查与基本诉讼原理的悖反／200
四、羁押必要性审查的进路与展望／202
第六章 少年司法制度改革／205
节 从仁慈少年司法到适当少年司法———以校园暴力或低龄犯罪频发为切入点／205
一、我国低龄犯罪或者校园暴力事件的频发及
两种少年司法观的角力／206
二、仁慈少年司法的理据／210
三、适当少年司法的理由／211
四、从仁慈少年刑法向适当少年刑法转向之路／216
第二节 风险社会视域下未成年人的法律保护——以网络风险为对象的分析／218
一、引言／218
二、从风险社会到网络风险社会／219
三、未成年人网络风险的现实镜像／222
四、中国未成年人网络风险的省思／225
五、未成年人网络风险保护的进路／227
参考文献／229
一、著作／229
二、论文／236
后记：雪未消／
对于制度设计者或者立法者而言，技术主义司法改革在很大程度上都是现行制度或者体制下的产物。一般而言，司法改革的技术设计不能脱离一国的现行体制或者主要制度。这是因为，司法改革也是有国家主政者或者政治权力控制者所发动或者主导进行的，设计者也具有经济理性的一面，无论如何，其进行的司法改革一般不会危及自己的根本利益。同时，司法改革应是现行的国家制度所允许的，否则，这种改革也不会获得应有的支持，其结局也可想而知。可以说，即使司法改革可能是各种利益博弈或者妥协的结果，其中，政治权力控制者也可能作出一定的让步，然而，这种司法改革还是以维护现行的体制或者主要制度为终目的的。因此，从这个意义上而言，我国现在的司法改革与体制有着千丝万缕的复杂关系，其是在我国的现行政治体制内进行的。这也说明了我国的司法改革不能超越国家政治体制所容忍的程度，以及决定了我国现行司法改革的限度。因此，现在的司法改革应当是一种渐进式的或者相对保守式的，其也应考虑我国的社会背景及各个利益体的关系及妥协程度。当然，这并不是否认通过技术主义司法改革逐渐完善体制或者制度的可能性。技术主义司法改革的要义在于其是一种通过科学、合理的技术设计来调适体制不足的活动，因此，存在着通过技术性司法改革改善政治／司法体制的一定的空间。以我国羁押必要性制度为例，这属于技术性、细节性的司法改革，在这项司法改革中，具体负责羁押必要性审查的也并不是现代法治国家通行的法官，而采取的是检察官负责羁押审查的制度，然而，我国在司法改革中确立了由监所检察的检察官负责羁押审查，相比较侦监及公诉检察官而言，监所检察的检察官相对具有更高的中立性或者客观性，虽然其与法官相比仍然存在独立性／中立性方面的不足，但是，这在限度上也满足了由中立客观的司法官员负责羁押审查的要求。这就是一种通过技术性司法改革完善司法体制的典型范例。这也说明了在体制的刚性之中，同样也存在着一定的能够进行局部调整的空间。即使司法改革可能并不是根本性的，其属于局部甚至是细枝末节性的调整。然而，这可能是一种量变到质变的过程。在技术性司法改革的成果积累到一定程度以后，也会对国家体制或者制度带来积极的影响。
针对我国近些年来的司法弊病，我国现在的司法改革进行了一系列的制度调整，然而，这些制度设计本身亦存在难以解决之矛盾。譬如，在具体制度设计方面，很多司法改革措施只是表面性的修饰，并未触及到问题的实质。绝大部分改革措施只是司法工作机制的调整，甚至只是工作方法的改变，未触及司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端。具体而言，这包括：其一，在审判独立方面，即使我国现在的司法改革中正式提出“以审判为中心”的制度建构，要求实现庭审的实质化，无论定罪还是量刑都应通过法庭的实质性审判来完成。然而，在司法践行中，法官并未实际发挥出中心的地位。在刑事诉讼中侦查案卷对法官有着相当大的控制作用，在很大程度上侦查案卷甚至可以直接转化为法官的司法裁判。因此，在刑事案件中，法官仍受制于侦查机关，并未实质性地改变“侦查中心主义”的传统诉讼模式。譬如，我国刑事案件的错案改判率低，审判在很大程度上仍然是侦查的复读程序。此外，我国司法改革中设计了“以审判为中心”或者“以法官为中心”的制度，然而，也设计了与审判独立悖反的司法责任制，因为司法责任制本身就与审判中心或者司法中心主义存在着冲突。可以说司法责任制属于司法改革者矛盾心理的体现。因为司法改革者期待的结果或者预设目的是实现审判独立或者相对独立，那么，其就不应该再设计司法责任制对审判独立进行掣肘。这本身就反映了现在司法改革本身的诸多矛盾。其二，在司法职业化或者专业化方面，我国司法改革针对性的制度举措是法官员额制。但是，我国法官员额制不仅在目标设定，还是制度设计抑或是相关支撑原理都存在一定的问题，从而导致了一系列的消极现象。其中包括司法精英流失、法院组织目标替代、法官遴选逆向淘汰，以及员额制导致的司法效率／质量实际下降等。可以说，在员额制适用中，司法职业化、专业化或者精英化的目标并未实现，而是催生了大量的消极或者不利现象，并未达到员额制设计的司法职业化之目的。在对司法权地方化的改造方面，我国专门设计了省级以上司法机关统管下级地方法院人财物的制度。然而，这却会产生其他难以解决的衍生问题。譬如，现在的司法改革设计由各省级政府财政部门设立独立的“法院”类科目，进行“单独编列”、“全额保障”预算拨款，这是远远不够的。因为省级政府财政部门假如对于基层法院、中级法院和高级法院的财政预算拥有控制权的话，那么，这就等于将地方法院的生存完全置于省级政府控制之下，其独立审判仍然难以得到保障。另一方面，省级政府财政部门对于不同地区的同级法院的财政预算情况并不了解，如何确立一种兼顾公平与效率的预算分配标准，将是一个极难以解决的问题。同时，我国法院审级制度本身就存在着形式上的“两审终审”而实质的“一审终审”现象，现在司法改革中这种省级法院统管人财物的制度，将可能对我国的审级制度造成更大的困扰。
其一，司法权的相对自主或者独立性。技术主义的司法改革有超出想象的发展空间，但司法权威的终建立，在宏观上，仍然需要几个硬要素，这应当是中国司法改革的长远目标，其中之一就是制度上的“司法相对独立”。在我国现行的司法改革中，从“以司法为中心”到“以审判为中心”，再到“以庭审为中心”，可以说，在中央层级的各个相关部门的博弈中，“以司法为中心”之诉讼格局或者法院／法官的中心地位呈现出步步退缩之势。然而，我国近些年的司法运作部分失灵在很大程度上都与司法／审判独立缺失有着密切的关系，因此，司法改革应围绕审判独立这个命题进行。因为审判独立属于现代国家司法运作的一项基本规律，其他原则或者制度都是以此为核心构建的。这是一个总括性的原则，位于其他司法原则或者制度之上。在此次司法改革中，无论是法官员额制、司法责任制等，都是与审判独立紧密勾连着，或者是直接为审判独立这个目标服务的。因此，无论如何，应当保持法院限度的独立或者有限司法独立，即应使审判法官真正成为裁判的主体，惟其如此，其他一系列的司法改革逻辑才能自我证成。
譬如，如果法官不具有独立裁判案件的权力，那么，司法责任制就有可能成为虚设，或者只会影响办案法官的积极性，而不能达到真正调动法官能动性之司法改革目的。这是因为，如果司法裁判权在法院内部受制于庭长、院长或者其他司法官僚机构，在外部受制于政治权力、媒体权力等方面的压力，却让法官承担因此而带来的法律后果或者司法责任，无论如何都属于荒谬之举。
其二，法官的职业化或者专业化。技术主义司法改革属于一项重大国家命题，然而，无论设计多么精巧的制度，法官都属于亲自操作者。易言之，技术主义司法改革的主要的承担者或者落实者是亲历审判线的法官。这也说明了法官在司法改革中的重要作用。当然，到底需要何种类型法官来支撑司法改革或者推动司法改革的进行，仍然存在一定的争议之处。然而，职业化或者专业化的法官应当属于司法改革的主要目标之一，同时，这也是推动或者深化司法改革的保障。其实，我国此次司法改革的主要举措就是法官员额制，这属于实现法官职业化、精英化的重要改革措施。至于应通过何种方式实现法官的职业化，其中的制度保障主要包括：在法官遴选方面，应当采取任命制而不应当采取选举制，“从政治独立性上看，选举产生的法官不如任命产生的法官，尤其是不如那些终身任职的法官”。在任命法官时，则可以采取法官遴选委员会制度，该遴选委员会由各界人士参加，从而可以限度地保证遴选的客观性与公平性。这也是两大法系法官任命制度的一个趋势。“无论普通法还是大陆法制度，法官的任命都倾向于采用委员会及各种机关团体的遴选机制”。在任期制度方面，应当实行固定长任期制。这可以使得法官更长时间专注于司法审判，同时也可以保证司法精英力量不会无谓流失。在薪酬制度方面，应保证法官薪水高于公务员的正常收入水平。当然，法官薪酬也不要过高。这是因为，相比较律师而言，法官职位不仅在经济上有一定的保障，而且在精神方面也比律师更具有放松的可能。因为法官基本上是“事来处理型”的，不像律师那样整天为业务而奔走。在司法责任制方面，至少应当实现以司法责任豁免特权制为原则，以司法责任制为例外。或者以现行的司法责任制作为过渡，逐步实现前者的目标。这主要是因为，司法责任制可能会造成法官畏手畏脚，从而与审判独立这一基本司法改革命题相冲突等弊端。
其三，在司法权的划分方面，应当防止司法权的地方化。司法权地方化就意味着地方对中央司法权的擅自截留。这是因为，我国的国家结构形式是单一制国家，因此，基于中央与地方的关系，司法权属于中央事权，属于国家统一规划安排的权力。但是，在现实司法运作中，基于人财物等方面受制于地方政府的因素，中央化司法权在很大一部分被潜隐性地转为地方化司法权。因此，可以选择人事、经费保障作为切入点，开展与现行宪法和法律不相抵触的改革。选择人事和经费保障作为司法改革的切入点，实现司法机关人事、经费的有限独立，既可以从制度上变革当前司法体制，又可以避免与现行的宪法和法律规定相抵触。
在此次司法改革中，省级以下的司法机关的人财物由省级司法机关统管，从而将司法管理权部分性地上提。这种做法将中级法院、初级法院人财物管理权统辖于省级法院，而控制了法院人财物的管理权／调配权就在一定程度上控制了法院的独立审判权，反之则不然。因此，这种改革举措在一定程度上实现了中级法院及初级法院的外部独立（独立于地方政府或者党委）。然而，这也可能会造成下级法院的独立审判权又受制于省级司法机关。根据这种司法改革方案，在人财物及审级方面，下级法院就会受到省级司法机关的多重约束，其司法独立性又通过何种方式予以保障？因此，在终的目标上，应将司法权全部收归中央，由中央专门机构负责法官的任免、经费划拨及身份保障等关乎司法独立的项目，从而限度地通过技术性司法改革实现实质意义上的司法权的中央化。
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