犯罪的行政从属性研究

　　本书从我国刑法中广泛存在的行政犯入手，重点关注其在犯罪认定中需要依附、根据、参考相关行政规范的规定或行政行为的实施这一特性，即犯罪的行政从属性。全书紧密围绕我国司法实践中的疑难问题，对行政违法与刑事犯罪的界分标准、行政违反加重犯的认定模式、行政规范变更对刑法溯及力的影响、违法行政行为在犯罪认定中的效力等热点问题展开了深入、细致的研究，得出了不少具有建设性的结论。此外，全书大量引用了以德国为代表的域外资料，对我国理论研究与司法实践均有借鉴意义。

　　前 言/ 001

　　引 言/ 001

　　章 行政从属性的概念及分类/ 001

　　节 行政从属性概述/ 001

　　第二节 行政从属性的分类/ 019

　　第三节 相关概念之关系/ 032

　　第二章 行政违法与刑事违法之关系/ 038

　　节 刑事违法性与行政违法性概述/ 039

　　第二节 行政违法与刑事违法之衔接/ 045

　　第三节 行政违法与刑事违法界分之学说/ 064

　　第四节 行政违法与刑事违法界分之标准/ 088

　　第三章 从属于行政规范之犯罪/ 111

　　节 从属于行政概念之犯罪/ 111

　　第二节 从属于行政义务之犯罪/ 141

　　第三节 从属于行政标准之犯罪/184

　　第四节 行政违法性认识与犯罪认定/ 190

　　第五节 行政规范变更之刑法效力/ 210

　　第四章 从属于行政行为之犯罪/ 227

　　节 刑法视野下的行政行为/ 227

　　第二节 从属于行政许可之犯罪/ 238

　　第三节 从属于行政处罚之犯罪/ 247

　　第四节 从属于行政命令之犯罪/ 257

　　第五节 违法行政行为对犯罪构成之影响/ 267

　　结 语/ 302

　　参考文献/ 304

　　后 记/ 319

　　前 言

　　在一国的法律体系中，刑法与行政法可能产生相互交错、相互影响的现象。而随着社会的发展，越来越多的行政犯被写入刑法之中，并且与行政规范有着密不可分的联系。纵观我国的刑法典，其中不少犯罪以违反行政法规设定的义务为前提，只有首先违反了行政法，始有成立犯罪之可能，至于犯罪行为的具体表现，也只能通过参阅行政规范才能加以明确;某些犯罪的犯罪构成要件被委由行政机关以行政行为等方式加以补充，如行为人在侵害法益的行为之外，还必须满足未获取行政机关的许可、未遵守行政机关的命令甚至曾受到过行政机关的处罚等条件时方成立犯罪;还有不少条文将行政法中所规定的概念不加解释地直接写入刑法条文，而对这些概念的理解直接关系到犯罪主体、犯罪对象等核心概念的认定。因此，这些刑法条文就在实质上具有了“从属”于行政法律规范的特征。而在逐步迈进风险社会的今天，具有行政从属性的刑法条文已属常态，广泛分布于交通犯罪、金融犯罪、环境犯罪、税收犯罪等领域中，势必在不久的将来发挥更大的作用，其数量也会显著增长。因此，对于刑法的行政从属性问题的研究，具有相当重要的理论与实践意义。

　　基于这一思想，本书对犯罪的行政从属性进行了深入、细致的研究。除引言与结论外，全书共分为四章，约20余万字。

　　章为概述，主要讨论行政从属性的概念与分类。本章分为三节。节主要讨论行政从属性的概念、原因与意义。在详细评述我国和德国学者相关观点的基础之上，笔者认为，犯罪的行政从属性，是指在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，即犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。而在成因方面，通过德国关于环境刑法的制定和改革过程，深刻印证了行政从属性这一概念的产生与行政刑法的发展有着天然的密切关系，行政刑法的发展史就是一部行政从属性的产生史。就行政从属性概念的意义而言，虽然不可否认其存在消极意义，但却在有效地厘清不同部门法之间的重叠和衔接问题、降低立法成本，节约司法资源、体现刑法谦抑性等方面具有积极的成效。第二节为行政从属性的分类。笔者认为，结合我国的实际情况，可将犯罪的行政从属性分为对行政规范的从属性与对行政行为的从属性这两大类。前者包括：对行政规范所规定概念的从属性、对行政规范设定标准的从属性及对行政规范设立义务的从属性。后者包括：对行政许可的从属性;对行政处罚的从属性与对行政命令的从属性。第三节则主要讨论了行政从属性与行政刑法及行政犯这两个相关概念间的关系。

　　第二章为基础论，是深入研究行政违法与刑事违法之关系这一研究犯罪的行政从属性时所必须面对的首要问题。本章分为四节。在节中，笔者分别对刑事违法性与行政违法性进行了概述，指出本章的主要关注点在于行政相对人不服从行政法律法规、或是违背行政行为的情况下，究竟构成行政违法抑或刑事违法的问题。在第二节中，笔者主要从全体法秩序视角下的刑事违法性、行政违法与刑事违法之聚合、行政违法转化为刑事违法的前提这三个角度讨论了行政违法与刑事违法之间的衔接问题，认为法秩序的一致性主要体现为消极的一致性;一行为同时触犯刑法与行政法的，应依照责任聚合的原则，在通常情况下同时施以行政处罚与刑罚处罚;行政法中“依法追究刑事责任”的这类规定并非行政违法转化为刑事违法的前提。在后两节中，笔者通过对德日刑法中关于行政违法与刑事违法界分之重要学说的述评，认为与质的区别说与量的区别说相比，兼顾质与量的标准的质量混合说乃是我国区分刑事不法与行政不法的根本标准。具体而言，在判断某种行为究竟是行政违法还是刑事犯罪时，要具体分析该行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定：就质的方面而言，作为法益保护法的刑法将一切不侵犯法益的行为均排除在犯罪之外，这些行为多只能构成行政不法，且不可能随着量的累积而引起质的变化;就量的程度来说，只有严重侵犯法益的行为才值得作为“后手段”的刑法加以介入。

　　后两章为各论，分别讨论从属于行政规范的犯罪与从属于行政行为的犯罪认定中的疑难问题。在第三章节中，笔者对从属于行政概念的犯罪进行研究，认为行政法上的概念不应与刑法上的概念保持一致，在对其进行解释时必须遵循两个基本的步骤：首先，按图索骥找出相应行政规范中对这一概念的规定，作为进行刑法上解释的前提。其次，结合具体情况，综合运用刑法解释中的各种方法，独立探求这一概念在刑法条文中的真实含义。在第二节中，笔者对从属于行政义务的犯罪进行讨论，指出只要符合“足够明确原则”，行政法规对刑法规范的补充，就不会违背宪法规定的精神;对空白刑法补充规范的选择进行了分析;详细阐述了违反行政义务的认定主体及内容;并以交通肇事罪为例，揭示出违反规定义务在从属于行政义务的犯罪认定中所扮演的角色。在第三节中，笔者对从属于行政标准的犯罪进行了研究。在第四节中，则主要讨论行政违法性认识与犯罪认定之间的关系，认为行政违法性认识并非犯罪故意的认识因素，但要想成立相应的行政从属性犯罪，则必须具备行政违法性认识的可能性。就认识错误而言，行为人对符合行政管理规范规定的禁止事项的认识错误，属于事实的认识错误，可以阻却犯罪故意的成立;但对禁止事项的评价错误则属于法律的认识错误，只有根据具体情况，行为人确实不具有回避行政违法性认识错误之可能时，才不会构成相应的犯罪。在本章的后一节，笔者详细论述了行政规范变更的刑法效力问题，认为这一变更将造成法律变更的效果，从而涉及刑法溯及力的判断，并分别从概念变更与行为变更这两个角度加以讨论。

　　在第四章中，笔者在节论述了刑法视野下的行政行为，对从属于行政行为的犯罪分类与特征进行了概述。接下来，则依次对从属于行政许可的犯罪、从属于行政处罚的犯罪及从属于行政命令的犯罪认定中的疑难问题进行了深入、细致的论述。在后一节中，笔者则对违法行政行为对犯罪构成的影响展开了详细的讨论，认为刑事审判法官有权对作为行政从属性犯罪先决问题的行政行为进行实质性的审查，进而决定是否作为刑事诉讼中的证据加以采信。这种审查的对象并不局限于无效的行政行为，也只针对该刑事案件产生效力。并分别针对违法的行政许可行为、违法的行政处罚行为与违法的行政命令行为的刑法效力进行了具体的分析。