裁判方法的法理重述

学术创作与一场恋爱 本文首次发表于全国法院学术讨论组织委员会办公室编：《我与法院学术讨论会》，人民法院出版社2008年版，第97～100页；稍作修改后发表于《法官学苑》（创刊号），天津法官学院主办，第62～64页。收入本书后略有改动。（代自序）
只是因为在人群中多看了你一眼，再也没能忘掉你容颜。——《传奇》 歌曲《传奇》，刘兵作词、李健作曲。
学术创作是件苦差事，却也让人乐在其中，历程犹如谈了一场艰苦卓绝、荡气回肠的恋爱。学术创作首先要有好的选题，谈恋爱首先要选定追求的对象。这个对象好别属众星捧月、璀璨夺目之辈，除非你非常自信自己玉树临风、人见人爱、花见花开。当然，你大可不必自惭形秽、饥不择食，正如诗人所言，“这个世界不缺少美，缺少的是发现”。她要品貌端庄、性格开朗、温柔大方、善良贤淑……总之，她要具备成为贤妻良母的潜质。由此得出学术创作选题的两个基本原则：其一，它不必是热点，但要有热点的温度，要有深厚的学术意蕴；其二，它不必是焦点，但要有焦点的亮度，要有较强的现实针对。简言之，它要来自你在司法实践中的真实发现，而不是来自宏大叙事下的概念推演。她也许就在你的身边，别让她因为你的愚钝而黯然神伤。相信你没有足够的幸运，未能和心仪的她一见钟情、相见恨晚，追求是必不可少的。你周围的情场高手开始向你进言献策。“情魔”说：“追女孩子一定要快刀斩乱麻，速战速决，你就直接向她大声疾呼，我爱你！”你将其称之为“政法法学” 苏力将我国法学研究的发展分为三个阶段，并将三个阶段的代表法学流派概括为“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”。详见苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9～14页。的进路，用那些具有“超验性”正确的大词，夹杂着“时不待我、舍我其谁”的激情，试图在短的时间内“与国际接轨”。你思量后觉得这样不妥，“爱”这个字太圣洁，轻易说出的“爱”又过于轻飘。“情圣”说：“追女孩子要有耐心，要软磨硬泡、死缠烂打，慢慢地，她就习惯你了。爱是什么，爱就是一种习惯。”你将其称之为“诠释法学”的进路，对法律条文进行事无巨细的注解，对法律概念进行纯逻辑的推演，把问题归结于立法缺失，把问题的解决希冀于完善立法。你觉得“情圣”的方案至少是可行的，你开始想办法和她接近，编织种种理由和她在一起。此后，你们时常一起去自习室，时而通个电话，偶尔也在食堂一起吃个饭。然而，她从来不让你送她回宿舍，也不会告诉你她家的电话。她总是巧妙地避开你筹备多日的表白，你有点儿不知所措。你开始厌倦诠释法学的思路。诠释法学炮制出学术市场的表面繁华，架构起“看上去很美”的立法设计，也会为许多疑难案件开具灵丹妙药。你无法抑制对自我的怀疑：法律的安定性要求和立法程序的严格化运作，使得尽快完善立法更多是纸上谈兵，立法层面的研习在解决实际问题方面仍属鞭长莫及。即使你运用娴熟的法解释学技能，在注释法条时注入目的考量、利益衡量和价值判断，对于已然习惯判案时寻找法律明文规定的审判者，你的研究成果带给他的更多是一头雾水。更为糟糕的是，诠释法学总是在针对个案时“头痛医头、脚痛医脚”，你在一个接一个的定纷止争之间疲于奔命，你难以挖掘纠纷发生的社会根源，你无法探究问题解决的长效机制。你和她越是熟悉，你就越是发现事情的进展与你的初衷背道而驰：你不仅仅是想和她成为熟人，抑或成为所谓的好朋友。你知道，诠释法学不是你想要的法学，至少不是你想要的法学的全部。你陷入深深的愁思。闲聊时，友人关于人际关系的一席话，为你打开与她的关系僵局提供了启示。友人说：“处理人际关系，关键在于良好的距离感：不能过近，太近易起纷争；亦不能过远，太远缺乏实益。与人相处，你可以努力了解对方的性格禀赋、兴趣爱好，但不可窥探对方的隐私，尤不可刺探对方的隐痛；你可以分享对方的喜怒哀乐，但不可因之迷失自我；你可以难得糊涂，但不可毫无原则地谦让；你可以与对方展开激烈的争论，但不可经常与对方发生无谓的争吵。”法学不是一个自给自足的学科，法学研究要对自身和周围普通人的知识和经验保持敏感和开放，要对其他一切相关学科的知识和经验保持敏感和开放。 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，自序第5页。友人并不是什么爱情高手，但这并不妨碍他拥有一份幸福甜蜜的爱情。 法律经济学认为，能使交易成本小化的法律是适当的法律，法律应在权利界定上使社会成本化，使社会资源配置达到。你知道俘获心灵可以降低交易成本，于是你更加注重和她的交流，而不仅仅是交谈；你试图从心灵深处进入她的生活，而不仅仅是在时间和空间上和她在一起。与之并行不悖的，是你有意和她保持适当的距离。你知道过近的距离会导致经济学所称的外部不经济，你在让她对你产生依赖心理的同时，尽量克制对她的依赖。法律社会学认为，制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。 苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第53页。你竭力了解案件所涉群体的社情民意，揣摩怎样的认定更符合利益相关人的常识和习惯；你试图把握案件所涉行业的发展动态，考量怎样的裁判更有利于激励引导行业并入健康发展的轨道；你对法官的智识修养亦进行实证分析，审视你的研究成果在实践层面尚存在着怎样的障碍；你甚至对法官所处的社会环境和制度环境进行参与式考察，努力挖掘法官的“生存性智慧” “我所谓的‘生存性智慧’，乃是人们在生活实践中习得的、应对生活世界各种生存挑战的‘智慧’。”参见邓正来：“‘生存性智慧’与中国发展研究论纲”，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2010年第4期，第7页。……你把上述方略统称为“法社会学”的进路，你正在冲破诠释法学的藩篱，对法律规定和法律适用的应然状态进行追问。你聆听她讲述她的成长故事，你和她一起憧憬未来，你为她提出各种中肯的建议，你甚至可以遥控她的情绪。你无需再刻意设计浪漫的表白，你和她已然有了某种默契：你和她正在谈恋爱。某天的某个时刻，在某列开往春天的地铁，某种力量屏蔽了周围的一切，你和她有了次亲密接触……恋爱其实是个大讲堂。她教你如何用洗面奶洗脸，她为你指定牙膏的品牌；她帮你养成习惯每晚喝一杯酸奶，她让你知道海带、藕片、胡萝卜营养十分丰富；她逼你扔掉夹在指尖的香烟，她使你发现自己穿上高领衫竟然可以如此帅气……你知道，她正在有意无意地重塑你。为了实现课题研究的法社会学进路，你不再仅仅沉迷于梅仲协、史尚宽、王泽鉴、曾世雄，你开始关注霍姆斯、卡多佐、波斯纳、朱苏力；你不再为知晓某些高深理论而沾沾自喜，也不再将美国法、法国法、德国法的明文规定照单全收，你开始关注资深法官掌握的难以名状的司法技能，你更加留意普通民众的常识洞见。在学术创作的过程中，你的学识修养正在提高，你的司法能力正在增强，你的思维定式正在转型。你不再敢肆无忌惮地偷看路边的美女，偶有越矩，你也会毫不犹豫地告诉她，“我在想，她穿的这件白色蝴蝶裙，是否适合你”。当然，她也正在被你重塑，虽然你几乎毫无察觉。她更爱美了，也更爱笑了；她更淑女了，也更宽容了。总之，她越来越有女人的味道。也许你并未预见，你透过诸多视角审视的课题，正在因你发生着广度和深度的拓展。行文至此，你开始怀疑自己是否患上了精神分裂。文章虽说下笔千言、一气呵成，但呈现出来的文字却早已离题万里、面目全非。你不知道自己究竟是在记录一次创作的心路历程，还是在讲述一场恋情的跌宕起伏。还好，你还有两点确信：，一切的一切都将继续，既然选择了远方，就只好风雨兼程；第二，当你为文章点上后一个句号，你切实感到你必定是失恋了！——因为，你的心已被掏空。