中国建设工程法律评论（第十一辑）

　　《中国建设工程法律评论（第十一辑）》是一本将中国建设工程领域的法律与工程相结合、学术和实务相结合、中国内地建设工程与国际建设工程相结合的专业读物。

　　创办《中国建设工程法律评论（第十一辑）》的主要目的是：为中国建设工程法律界创造一个交流的平台；整合国际先进的经验与理论，为中国建设工程企业、房地产开发企业、海事建造企业、勘查企业、设计企业、监理企业、物业管理企业、造价及评估咨询企业、律师事务所提供一个权威、方便的参考与指导。

　　《中国建设工程法律评论（第十一辑）》汇集中外建设工程法律理论界和实务界的精英，组成了编委会。编委会成员正齐心协力实现《中国建设工程法律评论（第十一辑）》的宗旨和目标。

工程合同无效及其处理
工程合同无效中实际施工人的工程价款请求权杨劭禹
——基于对贵州省高级人民法院近三年裁判文书的考察
合同无效后“管理费”处理规则的司法重构 陈晓波
——以“不法原因给付制度”为视角
无效施工合同的损失赔偿责任研究 熊昭　王辉
工程索赔的逾期失权
请求权视域下索赔期限的法律性质及制度正当性 孙宁连
——兼评《建设工程施工合同司法解释二》第6条
逾期索赔失权条款法律适用分析钱宇弘　邓小芹
工程款优先权放弃与限制
承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力判定及应对新思路 杨洪军　张仕磬
——以农民工工资专户制度为背景
放弃建设工程价款优先权的规范反思 朱启骞
——以《建设工程施工合同司法解释二》第23条为中心
建设工程价款优先受偿权放弃的合理限制 廖鸣晓　黄晨　詹勤艳
海外工程特殊法律风险
国际工程中的十年责任制度及其对我国建设工程质量保证体系的启示 刘强　杨晓鹏
工期责任
工程延期损失相关问题探析 张　炯　张文靖　孙　傲
证明责任视角下的工期责任认定 项　平
政府投资项目合同的特殊问题
“以财政或审计审定为准”条款在实践中的适用与完善 李乐敏　丁林阳
常设中国建设工程法律论坛第七工作组成果
利用互联网信息化技术提高案件审判效率与透明度的可行性研究
常设中国建设工程法律论坛第九工作组成果
英国工程法协会延误与干扰准则在中国法下适用指南

　　序一

　　时间飞逝，一转眼，《中国建设工程法律评论》（以下简称《评论》）已经走过十年了。感慨《评论》历届编委会、作者和支持者皆笃行有道士也。他们持之以恒地努力实现《评论》出版的初衷：将理论与实务相结合，将国内与国际建设工程法律相结合，为建设工程法律发展作出贡献。

　　《评论》走过的十年，正是中国建设工程企业在海外发力布局，实现量、质齐升的十年。在这期间，中国提出“一带一路”倡议，带动周边国家共同繁荣发展，为中资海外承揽工程创造了广阔机遇，提供了有利支持。中资建工企业的角色逐渐由分包商进阶为总包甚至投资者，项目规模不断扩大，业务模式更为复杂，工程与投融资结合成为常态。与此同时，中资企业面临的法律技术问题日渐凸显：如何合法合规地开展业务，如何预见并有效防范法律风险，如何妥善解决法律纠纷、保护自身合法权益。另外，中国建设工程企业在海外拓展的大环境并不总是风和日丽。贸易保护主义和逆全球化日渐抬头，企业在东道国的政策和合规风险陡增。特定区域的安全形势时有恶化，部分东道国的政治对抗或军事冲突升级，对中资建工企业员工安全和项目实施构成实质性威胁。也有东道国利用主权优势，对中资企业进行间接征收而又拒绝给予合理补偿。这一系列问题不仅将直接影响中国企业海外项目的成败，更将对国家宏大战略的推进产生重要影响。专注国际工程的中国法律人遇到了前所未有的挑战和机遇。

　　《评论》也因应这一新形势顺势而为。如其出版初衷，《评论》努力将国内与国际建设工程法律相结合，为中国工程法律界搭建平台，促进交流。《评论》始终高度关注中外建设工程领域纷繁频出的热点、难点和前沿问题，并致力于将理论与最新实践相结合，提出最具前瞻性和实操性的解决方案。编委会成员不乏国际知名法官、律师和学者，也因此给编委会带来更多视角的观点和更有针对性的建言。此外，《评论》每年都以中资建工企业海外经营风险等热点问题为题开展征文比赛，鼓励业内人士积极总结、思考和开展深入研究，最终服务于实践。征文的评奖者由司法、建设工程等领域专家组成，确保评选出的每一篇论文都是精品文章。经过十年的发展，《评论》的身后已经聚集起一群致力于国际工程法律领域研究的专业作者，更获得了无数忠实的读者。在国际交流方面，《评论》与英国《ConstructionLawJournal》合作，将优秀的文章翻译后在英国发表；《评论》的编委积极参加IBA、ICC和FIDIC等机构组织的重要国际会议并发言。《评论》也正致力于在国际工程法律与国际公法、能源法等交叉领域做专门研究，以期更好地服务于中资企业。可以说，《评论》已经成为中国工程法律人的一张名片、一面旗帜，是相关领域国际交流的一个平台、一个舞台。

　　以十周年为时点，再回看《评论》，那不是一个或者几个人的一时心血来潮，而是中国工程法律人群体自发的努力，是以专业、奉献和分享精神燃起的不灭的熊熊烈火，它照耀着中国建设工程法律事业不断前进。这里，引用孙巍律师在《评论》面世时的“篇首语”中的一句作为序言的结尾：“光荣与梦想之路充满艰辛。但奋斗之路越长，舞台就越大，朋友就越广，快乐就越多，成功也越精彩！”

　　于健龙

　　《中国建设工程法律评论》主编

　　中国国际商会秘书长

　　2020年4月20日

　　序二

　　《中国建设工程法律评论》（以下简称《评论》）到现在已走过十个年头。十年前，我在北仲任秘书长，《评论》的孙巍主编找到我，希望北仲做《评论》的合作单位。他谈出版《评论》的想法源于他对英国建设工程法律服务体系的学习和体会，英国众多高质量的建设工程法律读物，高水平的建设工程法律研究和服务机构，使得“英国建设工程师、建设工程专业律师，在国际上一直享有极高的声誉”，这激发他“立志出版中国第一本非营利的中英文双语的建设工程法律专业性读物”，“打造一个学习交流平台”，推动中外建设工程法律领域的发展。他的志向和热忱打动了我。况且，建设工程仲裁也是北仲的核心业务（那时北仲建设工程案件占案件总数的20%，占案件总标的金额的41%）。北仲有一支高素质的建设工程仲裁员队伍，研究业务、交流经验的仲裁员沙龙活动也十分活跃。与《评论》合作，既符合北仲业务发展的需求，也利于推动建筑工程仲裁和建设工程业的发展，这种利国利民的好事，北仲自然乐促其成，大力支持。尽管如此，我内心还是有一些疑虑，且不说其中的付出和艰辛，在这样一个信息爆炸、人心浮躁的年代，有多少人还能静下心来读书。那些有财政拨款、实力雄厚，曾在全国范围内深受广大读者喜爱的文学读物，都面临难以为继的局面。《评论》作为非营利性、中英文双语的专业性读物，一个阳春白雪、相对“小众”的连续出版物，到底能走多远？

　　岁月如梭，十年过去了，《评论》不仅坚持下来，而且越来越好。《评论》连续出版十一辑，收录专业文章127篇，《评论》的网站、微信公众号因其专业和高水准，在业内具有较高知名度，与《评论》相关的“中国建设工程法律争议解决年度高峰论坛”每年如期举办，论坛嘉宾高手云集，参加者众多。从2014年起，《评论》举办年度征文活动，该活动越办越火。《评论》已不是一本单纯的专业图书，而是集图书、微信公众号、论坛、征文活动于一体的多元化平台，一个《评论》团队所希望的“汇集业界精英，将中国建设工程领域法律与工程相结合、学术与实务相结合、中国内地建设工程与国际建设工程相结合”的“交流与学习的平台”。

　　《评论》的成功既令人欣喜又令人深思。总结其经验，有几点引人关注：一是志存高远。孙巍主编在“篇首语”写明出版《评论》的目的是“推动中国法治进程”，“像18世纪苏格兰启蒙运动那样成就当代中国伟大的建设工程法律俊才”，这种宏大志向不仅是推动《评论》各项工作卓有成效开展的心理基础，也是凝聚业界精英的核心价值。二是精英团队。《评论》的作者、翻译团队，是一个由自愿参加者组成的自治、开放、充满活力的群体，虽然团队成员有进有出，但大家理念一致，志趣相投，凭着对这项工作的热爱默默耕耘和奉献。尽管工作辛苦，尽管需要付出大量的时间和精力，但大家乐此不疲。认真、专注与严谨的工作态度，密切合作的良好氛围，保障了《评论》的质量。三是扎根实践。《评论》的作者多是来自实践一线有一定理论功底和兴趣、经验丰富的专业人士，凭借职业敏感，《评论》的选题多是业内带有普遍性、多发性和迫切需要解决的热点、难点问题，很多《评论》文章具有现实针对性和指导意义，引起业内人士的关注和兴趣，久而久之，形成一批忠实读者、作者，《评论》在业界的影响越来越大。四是国际视野。《评论》出版的初衷是将国际同行的先进经验引入国内，《评论》延揽了英国建设工程法律领域由大法官、资深律师、学者担任顾问，并与之保持经常交流的传统，这也使《评论》能够站在更高的起点，保持开阔的视野，追求更高的专业水准和学术品味。

　　总结上述经验，是希望《评论》越来越好，走向辉煌；更希望“一花引来万花开”，更多的有识、有志之士能像《评论》的作者团队那样，为行业发展做些实在而有意义的事，推动中国法治进程。

　　王红松

　　《中国建设工程法律评论》主编

　　北京仲裁委员会副主任

　　2020年4月18日

　　序三

　　光阴荏苒，时光如梭。《中国建设工程法律评论》（以下简称《评论》）自出版以来，转眼已经走过了十年历程。我与《评论》的众多读者、作者一样，是一名工程建设法律实务工作者。先是长期在民事审判工作一线审理建设工程纠纷二审、再审审查案件，其间承办或参与了两部建设工程施工合同司法解释的起草工作；后转至民事检察岗位，以检察监督的全新视角对包含建设工程案件在内的民事案件实施法律监督，这同时也是最后一个环节的私权救济。十年来，我与《评论》的众多作者、读者、组织者、参与者一样，满怀喜悦地看着《评论》诞生、成长、壮大，成为业内有知名度、有影响力的工程建设法律交流平台；看着法官、检察官、律师、学者、公司法务等不同的工程建设法律群体，以其不同职业背景、不同教育背景、不同学术背景、不同法律理念等所带来的不同视角，在《评论》平台上就工程法律理论及实务的前沿问题进行平等交流和互动，借以扩大共识，减少分歧，形成共同的法律职业理念，引领、规范建筑市场的前期经营行为，给诚信经营者以稳定的预期，为打造诚实守信的建筑市场作出重要贡献。

　　十年前，受人尊敬的大姐王红松秘书长向我推荐《评论》，才俊孙巍大律师以及庭里同事推荐并赞赏《评论》的风格、境界等情境，我至今记忆深刻。此后，因当时任职的工作单位最高人民法院参与了中国国际贸易促进委员会等单位主办的中国建设工程法律与正义高峰论坛，我和同事有幸为《评论》参加评选的候选论文审核稿件。历年来，庭里负责审稿的同事都特别认真，并从中受益良多。很多文稿的题材来自工程实践的真实案例，很多法律适用问题也是法律实践中亟待解决的共性问题，我们从参评稿件中真切感受到众多参评文稿力求解决的是实务中的真问题，做的是真学问。十年来，《评论》联系建筑业及相关审判、检察、法律服务行业工作实际，弘扬主旋律，传递正能量，解决真问题，形成了1＋1＞2的组合效应，并得到大家认可。作为其中的一分子，我感到由衷的欣慰。

　　就各类民事纠纷案件的裁决质量而言，建设工程案件的司法裁量水准有待进一步提高。仅就传统民事案件而言，近一两年，全国法院每年受理建设工程纠纷案件在10万件左右，属收案数较小的案件类型，与侵权类案件中的医疗事故损害赔偿案件数量相当。而受案数量属较大、排在前几位的案件类型分别为婚姻家庭、民间借贷、买卖合同、房地产、交通事故损害赔偿、劳动争议、第三人撤销之诉等。在上述类型的传统民事案件中，多数案件经过一、二审后，当事人就服判息诉了；向最高人民法院申请再审的案件数量较多的案件类型集中在民间借贷、房地产、建设工程、第三人撤销之诉等领域；除建设工程外，其他几类案件一审收案的基数就大，申请再审的概率会高一些，这是符合规律的。然而经最高人民法院再审审查驳回再审申请后，当事人仍然不服，向最高人民检察院申请检察监督的前几类案件，却集中在民间借贷、买卖合同纠纷、劳动争议、建设工程等领域。两相比较可以看出，相当多的建设工程纠纷案件当事人并未服判息诉，而是维权至穷尽所有的司法程序。换言之，部分建设工程纠纷案件裁决结果与建筑行业公知公认的行业规则存在差距，当事人难以接受。

　　反观商事仲裁，相关情况则要好很多。仲裁机构就建设工程纠纷作出仲裁裁决后，当事人申请撤裁或申请不予执行的数量尚在正常值范围内。这在一定程度上说明，在建设工程案件中，商事仲裁裁决的质量高于司法裁决质量。司法裁决质量不高，主要是由建设工程案件涉及的专业性强、行业惯例多、市场不规范等诸多因素造成的。与建筑业专业精英组成的仲裁员队伍相比较而言，司法人员缺乏建设工程专业知识，对建筑业现实情况不了解，这是造成案件办理质量不高的主要原因，也是国际上的通病。从这一角度来讲，工程建设法律服务是需要终身学习的，需要培养一批专家，构建具有本土化特色的建设工程专业化审理机构；同时，塑造具有共同的法律思维方式、共同的执法理念、规则明确、界限清晰的工程建设法律职业共同体，这才是提升建设工程纠纷案件裁判质量的必由之路。对此，期待《评论》发挥更大的作用，为不同职业领域的建设工程法律服务工作人士交流、融合、创新，提供更多的机会，搭建更便捷的平台。

　　《评论》坚持十年做一件实事，还是一件具有公益性质的实事，本身就值得尊敬！我自己虽然在每年的年终总结中都为明年工作作出规划、安排，但很多并没有落实到位，或即使落实也打了折扣。而《评论》以及它的精英团队一路走来，十年不改初心，这说明团队具有坚实的法治信仰支撑。同时，《评论》作为多元化的交流平台，提供多元化的建设工程法律服务，符合建筑业法律服务市场的运行规律。“道阻且长，行则必至。”坚信《评论》会牢记初心，坚守公益本性，继续为广大建设工程法律人士提供高层次、多角度的交流学习平台。祝福《评论》，期待未来十年、二十年……走得更远、更坚实。

　　冯小光

　　《中国建设工程法律评论》主编

　　最高人民检察院第六检察厅厅长

　　2020年4月19日