证券投资基金法律制度：立法前沿与理论争议

本书并未严格遵循《证券投资基金法》立法体例设计章节，而是选择了先宏观、后微观的问题排序为线索，以有关立法和理论基本问题作为内容展开的著述思路。具体包括证券投资基金立法基本问题研究、证券投资基金治理原理与机制研究、私募投资基金监管体制研究、基金服务机构法律制度研究、投资者保护视角下的适当性制度研究、互联网基金法律规制研究、证券投资基金刑民交叉问题研究。“证券投资基金立法基本问题研究”相当于总论，其基本结论与核心观点，或贯穿于余下章节内，或寓于专题论证中。

证券投资基金是各国*重要的资产管理方式之一。在我国立法史上，围绕证券投资基金法的调整范围、对象和治理等各方面有过激烈争论，且随着金融立法理念的变迁和证券法的大修，相关争议不但没有尘埃落定，反而以不同的表现形式重现。本书通过对不同时期的立法争议、理论及学说梳理，试图凝练证券投资基金法的立法理念，并分别针对证券投资基金治理机制、私募投资基金监管、基金服务机构、投资者适当性制度、互联网基金以及投资基金的刑民交叉等基金法领域的热点难点问题进行深入研究。

郑泰安，1965年生，四川双流人。1995年7月进入四川省社会科学院从事科研工作，现任四川省社会科学院副院长，研究员，博士后合作导师。兼任中国立法学研究会常务理事、四川省法学会副会长、四川省法学会学术委员会委员、四川省法学会立法学研究会会长等。主要科研成果：主持国家社科基金项目2项（作为国家社科基金特别委托项目暨中宣部“马工程”重大项目的首席专家1项）；主持四川省规划课题4项（其中重点课题2项）、国家发展和改革委员会重大课题2项、四川省人民政府政务调研课题2项；出版专著13部；在CSSCI来源期刊等权威报刊上发表学术论文和理论文章50余篇，具有代表性的有《立法背景资料的二元性视角》《地方立法需求与社会经济变迁——兼论设区的市立法权限范围》《民法总则与商事立法：共识、问题及选项——以商事代理为例》；20余项立法建议、决策咨询意见获省部级以上领导重要批示或被有关部门采纳；获四川省人民政府哲学社会科学优秀成果一等奖1项、二等奖3项，成都市人民政府哲学社会科学优秀成果一等奖1项。
钟凯，1980年生，广东高州人，经济学博士，西南政法大学、四川省社会科学院联合培养法学博士后，现任四川省社会科学院副研究员，硕士研究生导师。兼任中国证券法学研究会理事、四川省人民政府行政复议委员会非常任委员等社会职务。主要科研成果：作为主持人承担国家社科基金项目2项，作为主要参与者承担国家社科基金项目3项，主持省部级课题4项；出版学术著作3部，代表作为《公司法实施中的关联交易法律问题研究》（四川省人民政府哲学社会科学优秀成果三等奖）；在CSSCI来源期刊发表学术论文9篇，发表的论文被《中国社会科学文摘》全文转载1篇，具有代表性的有《中小企业融资问题的法经济学思考——兼论金融危机背景下的中国金融改革》《论公司法上关联交易正当性标准及其重构——基于单一实体法与企业集团法的不同考量》《共享经济相关市场界定：挑战与回应——兼议互联网反垄断立法革新》。
钟洪明，1975年生，江西大余人，民商法学博士、博士后，现任四川省社会科学院副研究员，硕士研究生导师，兼任中国证券法学研究会理事、四川省商法学研究会秘书长。曾在证券监管机构从事证券监管工作11年。主要研究方向为商法学和证券金融法学，代表作有《多层次资本市场改革视域下证券法制重构论纲》《论股权众筹发行豁免注册的制度构建》《证券法大宗持股权益变动法律责任研究——以非合意并购为视角》。
赖继，1986年生，四川宜宾人，法学博士，西南政法大学、四川省社会科学院联合工作站法学博士后，现任西南政法大学刑侦剧研究中心副主任，硕士研究生导师。主要科研成果：主持、参与研究国家级科研课题3项，出版专著1部，在CSSCI来源期刊上发表学术论文7篇，代表作有《股权众筹中认购行为的规制研究》《城乡融合发展视野下的基层法治供需体系实证研究》等。代拟地方立法草案一项。
方芸，1981年生，重庆忠县人，中国政法大学法学博士，美国德州大学访问学者，师从著名法学家江平教授，现任四川省社会科学院助理研究员，兼任四川省法学会商法学研究会副秘书长。主要科研成果：主持省部级课题2项；出版学术专著2部，代表作为《立法模式构建视阈下银行重整法律制度研究》；在包括CSSCI在内的公开期刊发表论文十余篇。

第一章　证券投资基金立法基本问题研究001
　　文献回顾与综述002
　　第一节　证券投资基金的基本范畴011
　　第二节　证券投资基金立法沿革及争议035
　　第三节　金融法视阈下的证券投资基金立法理念047
　　第四节　《证券投资基金法》制度配套及其展望062
第二章　证券投资基金治理原理与机制研究073
　　文献回顾与综述073
　　第一节　证券投资基金法属性与基金治理模型086
　　第二节　我国公司型基金的引入及其立法构想111
　　第三节　基金持有人大会的治理失灵与制度完善116
　　第四节　基金管理人受信义务规则之构建126
　　第五节　基金托管人的治理职责与制度重构135
第三章　私募投资基金监管体制研究142
　　文献回顾与综述142
　　第一节　私募投资基金的国际比较及其立法启示151
　　第二节　我国私募投资基金监管体制的运行现状182
　　第三节　我国私募投资基金监管体制存在的问题及对策建议191
第四章　基金服务机构法律制度研究202
　　文献回顾与综述202
　　第一节　基金服务机构的界定及其范围214
　　第二节　基金服务机构及其业务的准入与规范219
　　第三节　基金服务机构的监管措施与法律责任244
第五章　投资者保护视角下的适当性制度研究253
　　文献回顾与综述254
　　第一节　投资者适当性制度概说260
　　第二节　基金投资者的一般保护机制267
　　第三节　经营机构的投资者适当性义务内容273
　　第四节　投资者的适当性辅助义务内容286
　　第五节　基金投资者适当性制度责任体系291
第六章　互联网基金法律规制研究300
　　文献回顾与综述301
　　第一节　互联网基金的基本界定307
　　第二节　互联网基金的法律关系312
　　第三节　互联网基金的行业发展现状323
　　第四节　我国互联网基金法律规制现状与困境331
　　第五节　域外互联网基金法律监管经验339
　　第六节　我国互联网基金行业的未来与出路344
第七章　证券投资基金刑民交叉问题研究352
　　文献回顾与综述352
　　第一节　金融刑法理念探析及其转型364
　　第二节　刑民交叉案件处理的基本规则376
　　第三节　基金背信的刑民扩张解释与调适387
　　第四节　私募基金的刑民问题研究400
参考文献416
后记448

序

中国2001年加入世界贸易组织后，全球化不断倒逼我们加快金融改革的步伐，虽然过程经历了一些波折，但改革趋向已形成。党的十九大后我们讲“深化金融改革开放”，实际上还是为了解决国内金融市场行政干预过多的问题。结合过去的经验，金融方面的立法要考虑到某些国内因素，总体上还是会继续与国际接轨，并进一步融入国际社会。
金融立法无非涉及主体、行为、权利和责任四个方面的问题。我国的金融资产管理公司最初主要“管理”银行不良资产，具有不同于公司、外资企业、股份合作公司等传统商事主体的法律特征，也很难用信托来单纯概括。为了防范金融风险，有关部门2018年出台了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（又称“资管新规”），从行为和监管方面确立了“大资管”的概念，但从主体上讲这类机构分别由不同主管部门监管，它们具体属于什么性质，究竟是否为单独一类商事主体，立法上仍然没有界定清楚。证券投资基金本质是按照信托运作的资产管理业务，投资基金就是信托在金融业的运用。多年前我带领博士生参与信托法起草工作的时候，很多“基金黑幕”被披露出来。从信托来看，解决问题的关键在于如何在信托财产和投资银行自己财产之间建立一条万里长城。当然，投资基金有自己的特殊性，比如它的受托人和传统信托不完全一样，包括管理人和托管人两类主体，大家对不同主体的权利、义务和责任有不同认识。《信托法》和《证券投资基金法》出台距今已有十多年，投资基金财产保护和监管如何用信托规则来解释，仍需要研究者进一步搞清楚。
《证券投资基金法律制度：立法前沿与理论争议》一书正是对前述命题进行全方位回应的集成之作。该书选取立法前沿与理论争议这一极具前瞻意义的选点对投资基金法律制度进行深入研究，深化了投资基金法的基础研究，不仅全面回顾了《证券投资基金法》起草、修订的过程和观点，对立法历史资料展开了规范精准的文献利用，同时熟练驾驭金融法理论研究的最新成果，不囿于前人旧说，对投资基金的立法理念做出了原创性提炼，力图以投资基金之一域回应金融宏观重大理论，令人印象深刻。全书凸显了作者浓厚的问题意识，其对契约型和公司型基金的治理机制、投资者适当性规则、互联网基金的法律关系、基金“背信”和“老鼠仓”刑民交叉等立法和监管问题进行了细致且有说服力的分析。更难能可贵的地方在于，该成果的研究视野开阔，不仅立足于经济学、立法学、金融法、民法、刑法、刑事诉讼法等跨学科视角，而且具体内容又结合了《民法典》编纂、《证券法》修订、《私募投资基金管理暂行条例》制定所涉及的热点难点问题，并搜集参考了大量的比较法资料，相关成果在《证券投资基金法》适用、刑民交叉案件处理、私募投资基金监管模式选择等方面有实际应用价值。
与该书写作团队的结缘，使我得以提前翻阅该书。我曾多次造访写作团队的供职单位——四川省社会科学院，最近有两次，一次是2003年启动《公司法》修改，我应邀为该院法学研究人员和研究生授课；另一次是出席该院承办的中国法学会商法学研究会2009年会开幕式。该书的第一作者郑泰安研究员深耕立法学研究，并带领团队（包括我曾指导过的博士）将立法学资源导入民商法研究，催生出良好的“化学反应”，是一次十分有益的学术尝试。我真诚地将该书推荐给读者。
是为序。

江平
2019年12月28日

前　　言

广义上的资产管理形式包括证券投资基金、集合资产管理计划、合格机构投资者、主权财富基金和上市公司的现金管理。在这些令人眼花缭乱的资产管理方式中，证券投资基金是最为重要的资产管理方式之一。一般意义上，所有委托理财的方式都具备利益冲突的特征，可以归属于经济学上的“代理问题”或者“委托—代理人问题”，即一方福利的实现依赖于另一方的行为的各种情况。证券投资基金之所以特殊，是因为其法律关系取自“信托模型”。信托关系所表现出的信义义务或信赖义务，对信用的要求远高于民法上的委托代理关系。如何让使用“别人的钱”的金融机构及相关从业人员高度服从于投资人的利益，可谓证券投资基金法的基本命题。
对证券投资基金法的思考，源于我们团队2008年著述出版的《证券投资基金法律制度》（下文以“旧著”代称）一书。旧著当时是国内针对2003年版《证券投资基金法》开展系统研究的少数几部专著之一。如今，整整11年过去了。其间，《证券投资基金法》经历了2012年的“大修”和2015年的“小修”。与原基金法比较，2012年修订的基金法出现了以下重大改变：私募基金正式入法、对基金管理人及其从业人员放松管制、基金关联交易从禁止到放开、有限合伙和公司型基金亦借由附则“登堂入室”……与此同时，涉及基金“老鼠仓”的《刑法修正案（七）》，涉及基金组织形式的《民法总则》等基本法律相继出台，作为基金法一般法的《证券法》2014年被列入全国人大修订计划，并于2019年12月完成全面大修。可以说，基金法律制度的顶层设计正在发生颠覆性变化。
从金融法律制度研究的最新进展来看，学界对金融法基本理论的孜孜以求、证券监管体制研究进一步深入、私募基金成为研究热点、互联网基金研究方兴未艾、基金刑民交叉问题关注度上升等，有关研究成果为我们继续在已有基础上深入探索提供了大量的讨论素材和思路启发。
正是基于以上原因，旧著不论从内容和体例上看皆显过时，而且我们对当年的“言犹未尽”也始终耿耿于怀。为此，我再度牵头组织团队，前后历时两年，著述并出版《证券投资基金法律制度：立法前沿与理论争议》一书（下文以“新著”代称）。新著不是对旧著的再版或修订，而是在资本市场最新制度环境下关于证券投资基金全景式法学研究的“升级版”。它既不同于经济学进路的治理研究，也不同于进行简单法条释义的工具书或教材。我们期待，本书的内容能够在一定程度上弥补国内证券投资基金法研究深度的不足。
新著写作的团队阵容也是旧著所无法比拟的。除参与过旧著编写的钟凯博士外，新著的其余作者均为拥有法学博士学位的全新人选。写作团队中搭配了取得经济学博士以及曾在深圳证券交易所供职多年的跨学科、跨行业成员。良好的团队创作条件，为新著的顺利出版提供了有力支持。
不可否认，由于金融理论的专业性和基金实务的技术性，天然的学科和行业壁垒令人生畏，这恐怕也是法学界对投资基金这一证券法部门分支关注度相对较低的重要原因。尽管面临着诸多挑战，但我们秉持开拓创新的学术精神，努力做到认真严谨，力求为读者奉献一部投资基金法领域内别树一帜、饶有新意的学术著作。
新著并未严格遵循《证券投资基金法》立法体例设计章节，而是选择了先宏观、后微观的问题排序为线索，以有关立法和理论基本问题为内容展开的著述思路。全书共分七章，共约45万字。具体包括证券投资基金立法基本问题研究、证券投资基金治理原理与机制研究、私募投资基金监管体制研究、基金服务机构法律制度研究、投资者保护视角下的适当性制度研究、互联网基金法律规制研究、证券投资基金刑民交叉问题研究。其中“证券投资基金立法基本问题研究”相当于总论，其基本结论与核心观点，或贯穿于余下章节内，或寓于专题论证中。全书由我设计体例并统稿，文责也应由我承担。
社会科学文献出版社的领导和编辑同志对本书的设计和写作提出了很好的意见。中国证券法学研究会会长郭峰教授、中国商法学研究会副会长周友苏教授为本书提出了许多宝贵的修改建议，在此向他们致以深深的谢意。受认知和能力所限，本书错漏在所难免，敬请读者和同行不吝指正，以助我们提升知识增量，碰出思想火花。
谨以本书献给中华人民共和国成立七十周年！

郑泰安
2019年12月