描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519736095
《德国证据禁止规则研究：法典与判例的有效融合》从基础问题、理论学说、具体内容、法律后果、程序运作和经验借鉴的视角分别对德国证据禁止规则予以了论述。德国证据禁止规则在法典与判例融合之下具有丰富内涵，对于深受美国法影响、同为大陆法系的我国不无启示意义。
序一
序二（自序）
前言
导论
第一章德国证据禁止规则的基础问题
第一节德国证据禁止规则的历史源头
一、德国证据禁止理念的发端背景
二、德国证据禁止规则的立法起源
三、德国证据禁止规则的早期实践
第二节德国证据禁止规则的概念与特点
一、德国证据禁止规则的概念界定
二、德国证据禁止规则的特点分析
第三节德国证据禁止规则中的基本类型
一、证据禁止的主要分类
二、证据取得禁止与证据使用禁止的关系
第四节德国证据禁止规则的定位、依据与功能
一、德国证据禁止规则的基本定位
二、德国证据禁止规则的依据来源
三、德国证据禁止规则的程序功能
小结
第二章德国证据禁止理论的起源与发展
第一节德国证据禁止理论的起点：贝林之创始
一、以真实为中心的证据禁止之实质
二、以利益为依据的六种类型
三、主张扩大利益保护范围
四、证据禁止等同于证据使用禁止
五、开创意义与历史局限
第二节德国证据禁止理论的发展：从受益主体的局限走向保障权利的多元
一、权利范围理论：是否触犯被指控者的权利范围
二、目的保护理论：法律规范保护目的是否受损
三、信息掌握权理论：禁止的对象不是“证据”而是“信息”
四、假设侦查流程学说：证据是否必然合法取得
五、三阶层理论：宪法绝对保护的核心领域不得侵犯
第三节德国证据禁止理论的主流：法益权衡
一、权衡理论的产生与发展
二、权衡理论的具体运用
三、对权衡理论的评价
小结
附德国证据禁止理论总结表
第三章德国证据禁止规则的具体内容
第一节非法讯问方式
一、严格限制理由
二、主要适用范围
三、非法讯问的方式
第二节违反告知义务
一、违反告知被指控者沉默权、辩护权、和解权的义务
二、违反告知证人拒绝作证权、拒绝回答权的义务
第三节违法实施强制性措施
一、身体检查
二、扣押
三、住宅搜查
第四节秘密侦查手段
一、监听
二、秘密侦查
第五节侵害人格权利
一、自主性证据使用禁止的理论与依据
二、对自主性证据使用禁止的处理方式
小结
附德国证据禁止规则具体内容总结表
第四章德国证据禁止的法律后果及其效应
第一节证据禁止的法律后果
一、证据取得禁止的法律后果
二、证据使用禁止的法律后果
第二节证据使用禁止的远距离效应
一、远距离效应的基本概念释义
二、对放射效力的两种处理模式
三、放射效力的实际运用：以刑事诉讼中线人的采用为例
四、放射效力与“毒树之果”的联系与区别
第三节远距离效应的延伸概念释义
一、偶然发现
二、早期效应
三、持续效应
四、第三方效应
五、跨域效应
小结
第五章德国证据使用禁止的程序机制
第一节证据使用禁止的启动方式
一、法官的职权式启动：查明义务
二、当事人的主动申请：提出异议
三、申请启动的时间及后果
第二节证据使用禁止的处理时间与方式
一、证据使用禁止的正式处理时间
二、侦查程序与中间程序对证据使用禁止问题的处理
三、证据使用禁止的处理方式与后果
第三节证据使用禁止的证明机制
一、证明程序由法官依职权调查
二、证据使用禁止的证明方式
第四节证据使用禁止的救济机制
一、以上诉机制为主要保障
二、越级上诉制度
三、对上诉的处理
小结
附证据使用禁止程序运行图
第六章德国证据禁止规则的优势及其借鉴
第一节德国证据禁止规则的格式特点
一、规范导向重于结果导向
二、善于划定类型区分界限
三、法典与判例的紧密结合
第二节德国证据禁止规则的融贯价值
一、对真实发现的价值倚重
二、对程序瘫痪的合理规避
三、对基本权利的严格维护
四、对普通法系的理性学习
第三节德国证据禁止规则的经验借鉴
一、我国非法证据排除规则的进步与问题
二、我国借鉴德国证据禁止规则的可行性
三、德国证据禁止规则对我国的启示意义
小结
附德、美、中三国证据排除规则对比表
结论
参考文献
附录一德国刑事诉讼法专业术语解释
附录二德国证据禁止规则的法条依据
文丛说明
为进一步落实中央《关于加强中国特色新型智库建设的意见》，充分发挥中国法学会作为党和政府联系法学法律界桥梁和纽带的作用，着力实现中国法学会作为国家法治建设领域核心智库的发展目标，为专家学者开展法学研究和成果转化提供支持，不断丰富和发展中国特色社会主义法治理论体系，中国法学会特决定设立后期资助项目，对具有重要理论和实践价值的优秀法学研究成果予以后期资助，纳入“中国法学会后期资助项目文丛”出版。2015年中国法学会后期资助项目设立以来，累计立项80余项成果，已交付出版60余部。今后每年我们还将评选确定一定数量的后期资助项目并予以出版。
中国法学会研究部
2019年11月
序一
张袁的第一本专著《德国证据禁止规则研究–法典与判例的有效融合》即将出版。作为她的博士生导师，我由衷地为她在科研上取得的进步高兴、祝贺。
张袁攻读博士学位前，已在本校获得刑法学硕士学位，师从25年前我在本校刑法教研室的同事薛瑞麟教授，也因此薛老师把她推荐给我。第一次见面，张袁向我表示，希望自己在学术上像我一样，硕士阶段学习刑法学，博士阶段攻读刑事诉讼法学，并打算在博士毕业后回她的本科母校中南财经政法大学从事教学、科研工作。她还说想在读博期间争取机会出国深造，扩展专业视野，增加人生阅历。听了她一席话，我深为这个年龄低于同届同学的“小女孩”能有如此清晰、明确、长远的人生规划而赞叹。五年过去了，应该说她的想法都一一实现了，目前又向更高的目标迈进。
《德国证据禁止规则研究–法典与判例的有效融合》原创于她的博士学位论文。在她博士论文的选题阶段，国内学术界和实务界对非法证据排除问题的研究、关注如火如荼，方兴未艾。但存在一个明显的偏向，即大多以美国非法证据排除规则为研究蓝本甚至学习范本。恰在此时，获悉德国慕尼黑大学的许乃曼教授要来我校访问。我与许乃曼教授相识于慕尼黑大学，曾就有关学术问题进行交流、请益，2010年还邀请他来北京参加过我主持的“刑事法律援助国际研讨会”。于是我产生了一个想法，可否向他推荐张袁赴德研修，在他的指导下研究德国证据禁止规则问题，也就是德国的非法证据排除问题。在此之前，我曾在本校主持过台湾大学林钰雄教授的一个讲座，他讲的就是德国证据禁止规则问题，当时我了解到这其实就是德国的非法证据排除规则。于是经与张袁充分沟通，确定她以德国证据禁止规则作为博士论文选题，为此一定要积极争取利用教育部留学基金委员会提供的联合培养机会到德国实地考察研究。
其后的进展很顺利，张袁如愿到慕尼黑大学访学一年，在许乃曼教授的指导下，学习并收集了大量德国证据禁止规则的研究资料，为博士论文写作奠定了扎实的基础。回国半年后，张袁完成了博士论文《德国证据禁止规则研究–法典与判例的有效融合》，不仅顺利通过答辩，而且获得全票“优秀”的评价。毕业后，张袁又如愿回到她的母校中南财经政法大学任教。她的博士论文先后获评第四届陈光中诉讼法学优秀博士学位论文和2018年中国法学会后期资助项目成果。现在大家看到的这本书就是中国法学会资助出版的成果。在对一些重点章节阅读后，我明显感到现在的书稿无论是文字还是内容，无论是深度还是广度，较两年前的博士论文都有明显提高，学术味更浓了，系统性更强了，文字表述更准确干净了！
《德国证据禁止规则研究–法典与判例的有效融合》一书的出版，从学术上为我们了解国外特别是西方法治发达国家关于非法证据排除的法律制度或规则打开了一个新的世界。前已指出，以往我国理论界对非法证据排除问题的研究受英美法系的集大成者–美国的影响比较大，美国的非法证据排除规则、“毒树之果”理论被广泛传播、讨论，还有不少人主张我国应当以美国非法证据排除规则为蓝本，建立自己的非法证据排除制度或规则。与之相比，我们对大陆法系国家非法证据排除制度或规则的了解、介绍却很少。其中介绍德国证据禁止规则的研究成果虽然稍微多一点，但也非常有限。诚如张袁在书中所言，她在研究写作博士论文时，发现“以’德国证据禁止规则”证据使用禁止’直接为题的相关论文在中国知网检索系统中共有17篇，其中仅有1篇为德语译文；在中国大陆以’德国证据禁止规则”证据使用禁止’为题的博士学位论文和公开出版的专著、译作基本为零”。时至今日，可能有关德国证据禁止规则的研究成果与几年前相比有所增加，但专著性、系统性的研究成果恐怕还是“基本为零”。张袁这部著作的出版势必打破这一局面，填补这一学术研究领域的空白，为我们对非法证据排除问题的认识打开一个新的世界。通过本书，我们不仅可以系统了解德国证据禁止规则的历史和现状、立法和司法、理论和实务，而且由于德国法律制度在大陆法系国家中的地位和影响，我们也可以大致窥见大陆法系国家非法证据排除制度或规则的轮廓。
通过这本书，并联系美国非法证据排除规则，我们还会发现，虽然德国、美国分属两大法系，在历史文化、法律传统乃至现行法律制度中存在不少区别，但在推动人类诉讼文明、人权司法保障，维护正当法律程序方面仍有诸多共性。在非法证据排除问题上，两国规定虽然名称不同、制度各异，但所依据的诉讼原理、所追求的价值目标，甚至制度的本体及相关配套制度则是趋于一致的。它们都以无罪推定原则作为刑事诉讼的基本原则，都反对强迫自证其罪，都确立了沉默权制度，对于与案件有特殊关系、特殊背景的证人都赋予拒绝作证权，等等。这一切为非法证据排除制度或规则的确立及良好运行奠定了坚实的法治基础并创建了良好的法治环境。不仅如此，在非法证据排除的司法体制和技术层面，德美两国也有相近之处。美国是传统的判例法国家，它的非法证据排除规则是在大量司法判例包括联邦最高法院发布的判例中逐渐形成、发展的。德国虽然是传统的成文法国家，但它的证据禁止规则也并不只是规定在成文法典里，而是形成、发展于“法典与判例的有效融合”之中。正如张袁在其著作中所述，就立法规定而言，“经过长期历史演进与多次立法修改，《德国刑事诉讼法》中证据禁止成文规定形成了一定体系，主要包括以第136a条非法讯问方式为主的证据使用禁止，以及以第52~55条拒绝作证权与拒绝回答权、第81a~81g条的身体性检查措施、第100a~100h条的监听措施、第110a条与第163c条等技术性侦查手段为主的证据取得禁止等规范内容”。但是“德国证据禁止规则区分为立法创设的证据禁止规则与司法判例中的证据禁止规则”。例如，早在1883年2月，现代德国联邦最高法院的前身德意志帝国法院就在RGSt8,122,124案中，针对侦查法官在对被指控者的继女作为证人进行询问时没有告知其拥有拒绝作证权的事实，指出不能将此证言作为合法证据，判定对该证言不予采纳，由此开创了证据使用禁止规则的司法先例。其后100多年来，德国联邦最高法院、联邦宪法法院在一系列司法判例中不断丰富和发展证据禁止规则，形成了立法与司法互动、理论与实务融合的鲜明特色。
当然，德国证据禁止规则也有不同于美国非法证据排除规则的鲜明特点。其中最突出的是，证据禁止规则分为证据取得禁止和证据使用禁止。证据取得禁止旨在规范取证行为，是对侦查人员在刑事诉讼中的取证行为与方法、获取证据的内容与种类予以限制的规范，其主要意义在于“一方面通过限制侦查行为，防止’不得以不计任何代价的方式追求真实’的价值受到威胁；另一方面，取证行为的禁止性规定能体现德国刑事诉讼法对具体权利与利益的保护态度”。证据使用禁止则“是指一定条件下的违法证据不得在刑事诉讼中使用”，也就是“不能作为定案的依据，不得对证据评估或者判决结果产生影响”。而最值得我们关注的是证据取得禁止与证据使用禁止的相互关系并非“自动承接”，也就是并非违反证据取得禁止规范取得的证据当然纳入证据使用禁止规范中一律禁止使用，不予采纳为定案依据，而是“相互交叉”的关系。也就是违反证据取得规范所获得的证据并不一定导致证据使用禁止的法律后果，而哪些违反证据取得禁止规范的证据会被纳入证据使用禁止规范中，则受制于德国学界和司法界共同努力形成的权利范围理论、目的保护理论、假设侦查流程理论、权衡理论的选择与运用。总之，德国证据取得禁止和证据使用禁止的区分避免了在简单思维下“僵硬、直接地使用禁止条款，有利于指导法官的证据裁判活动与自由裁量活动”。仅就这一点而言，对我国是有启示意义的。一段时期以来，我国理论界形成了一种似乎主流的观点，凡是非法证据都应当予以排除。理性地想一想，这是很难做到的。甚至连非法证据排除比较彻底的美国也难以做到，它在传统上确立了一系列非法证据排除规则的例外情形，包括善意取得例外、独立来源例外、不可避免发现的例外、作为弹劾证据使用的例外等。
总之，本书的出版，不仅加深了我们对德国证据禁止规则的认识，而且也开阔了我国理论界对国外非法证据排除制度或规则的研究视野，使我们更加理性、客观、全面地看待国外相关法律制度，并吸收、借鉴其中合理的、适合我国实际的成分，以完善我国非法证据排除制度。
最后就本书的出版再次向张袁表示祝贺！希望她今后在学术上取得更大进步，推出更多研究成果！
顾永忠
2019年4月22日
序二（自序）
时至今日，距离博士毕业已有近两年时间，回顾十年的法学求学生涯，往事历历在目。在初入学术科研之路上，有过欣喜、有过惆怅，现在都已成为脑海中宝贵的回忆。2012年《刑事诉讼法》修订之际，作为中国政法大学刑事司法学院刑法学专业的学生，我去旁听了由顾永忠教授主持、陈光中教授主讲的修法主题讲座，当听到顾老师介绍他在刑法学和刑事诉讼法学不同阶段的学习生涯时，我的心“砰”地一跳：“这条同样的路我也可以尝试吗？”从此以后我被这位老师的人格魅力深深吸引并时刻保持关注。幸运的是，当时那个想法并没有被扼杀在摇篮里，研究生第三年，我考上了顾永忠教授的博士，从此带着满腔斗志走上了这条未知的旅程，也不曾想过自己的人生轨道就此发生了变化，后来的三年也成为我人生中精神压力最大的一段时光，我体会了极端压力下的崩溃抑郁，感受了论文遥遥无期的煎熬焦虑，也尝到了与他人实力差距悬殊的自我挫败感。但如果问我是否后悔选择这条道路的话，我的答案仍然是否定的，因为如果不经历这些历练和挫折，我也不会是现在的样子。
三年的博士之路，我最大的收获是学会了感恩。硕士生导师薛瑞麟教授在我就读硕士和博士期间，时刻对我提供关怀帮助，我无比感激；博士生导师顾永忠教授注重学生的个人特点，因材施教，成为我学术道路上前行的标杆；德国慕尼黑大学的许乃曼教授，在我访学期间对我专业上的问题积极解答，提供各种文献资源和写作建议。现在我所拥有的一切都是在他们的推动和支撑下实现的。我的硕士和博士同窗好友、我的家人朋友，也陪伴我在这条道路上共同奋斗前行。
本书是我在博士论文基础上创作而来的，是一本以德国法为立足框架的介绍性著作，在对德国证据禁止规则进行概括分析的基础上，我也结合美国和我国的相关制度规定进行了对比论证，希望能为学术界在此问题上的研究成果添砖加瓦。由于专业知识和语言能力的局限，对有些问题的分析和介绍难免会有不准确之处，我会继续保持对此问题的研究兴趣，力求更大进步。
张袁
2019年3月1日
前言
德国诉讼法领域中的“证据禁止”，是一个可以与类型、理论、规则与程序等多重后缀搭配的广义型概念。证据禁止本具有丰厚的德国证据法理论基础，在整体理论范畴中，以不同标准为指向，其可被归为不同类型与种类；从规则出发，其体现在细致的成文法条与德国联邦宪法法院、联邦最高法院所创造出的案例之中；在德国诉讼程序运行机制的框架之下，德国刑事诉讼中的证据禁止相关问题，颇受学界重视。随着法学圈德语风潮的日渐流行，中国大陆对于德国刑事诉讼法的了解程度，虽与德国刑法、德国民法所带来的深入骨髓之影响相去甚远，但也并非茫无所知。本书将从基础问题入手，不求革故鼎新，只愿以愚公移山之精神，在他山之石上贡献一己搬运之力。
本书第一章介绍德国证据禁止规则的基础问题。德国证据禁止的理念可以追溯到古罗马法时期，最早在1877年《德意志帝国刑事诉讼法》中予以明确规定，且在19世纪初就有相关判决。德国刑事诉讼法中的证据禁止规则，是指为保障正确发现真实、规范取证行为、指引证据使用的系列法律规则与司法准则的总和，德国刑事诉讼中的主审环节可能会启动相关程序以解决证据能力问题。其具有规范性、惩罚性等多重功能，能够保障多种程序性权益，是法典与判例相互融合的产物。证据禁止可以区分为证据取得禁止与证据使用禁止，其规范效力作用于刑事诉讼始终，涉及广泛的主体与对象。规则本身拥有国际性刑事司法准则、欧洲人权公约以及宪法性基本原则等多项基础，在真实发现、法律安定、纪律要求、权利保障以及价值权衡等方面均具有重要意义。
第二章主要论述德国证据禁止理论的起源与发展。贝林作为德国证据禁止理论的创始人，其认为证据禁止的实质在于提供真实发现活动的边界，并界定了六种禁止类型，为德国证据禁止理论框架的形成奠定了重要基础；随后联邦最高法院创设了“权利范围理论”，以被指控者的权利为中心来认定证据是否禁止使用；此外，哥亨瓦德的“目的保护理论”与阿梅隆的“信息掌握权理论”分别以法律规范保护目的以及信息掌握权是否受损作为禁止证据使用的标准；另有“假设侦查流程学说”与“三阶层理论”提供了解决证据使用禁止问题的特殊视角。最后，德国司法实践采用了“权衡理论”作为主流观点，决定是否禁止证据使用，应综合权衡各因素具体考量，灵活决定并区别对待。
第三章主要从立法与司法角度分析《德国刑事诉讼法》与司法实践对于不同禁止情形的处理方式，包括非法讯问方式、违反告知义务、违法实施强制性措施、采取秘密手段以及侵害人格权利的情形。对于第136a条中禁止的讯问方式，立法者采取了绝对排除的严格态度，而在其他大多数情形中均是一种相对和有条件的禁止使用，司法判例通过大量实践创设了具体规则。
第四章论证了德国证据禁止的法律后果及其效应。证据禁止因取得禁止与使用禁止的不同而会产生不同的法律后果。其中证据使用禁止的法律后果中，远距离效应是其可能出现的一种特殊影响。远距离效应从狭义上仅仅是单纯的放射式效力，且放射效力在德国证据禁止规则中仅仅是证据使用禁止的后果，对于放射效力问题的讨论也与证据使用禁止的范围有关，放射效力实际上就是衍生证据的效力问题。德国法对于放射效力问题的处理借鉴了美国法中“毒树之果”规则的相关内容，二者具有一定的联系与区别。广义的远距离效应还包含几个特殊的延伸性概念，诸如偶然发现、早期效应、持续效应、三方效应以及跨域效应等，德国学者对于证据使用禁止的法律后果展开了多维度的观察研究。
第五章从程序启动视角分析德国证据使用禁止在实践中是如何处理和应对的。证据禁止规则中可能导致相关程序启动的只会是证据使用禁止。法官拥有证据使用禁止的审查义务，当事人也有在一定条件下主动提出异议的权利。一般认为，当事人在任何阶段均可以提出异议，但在主审程序被告人结束最后陈述之前尚未提出的就视为异议权的放弃。除在主审程序提出异议以外，当事人也可以通过上诉的方式来实现证据使用禁止的救济，当事人拥有独立的上诉权，既可以将其作为程序异议事由与事实异议共同提起上诉，也可以单独以程序异议为由提起上诉，还可以直接向联邦最高法院或州高等法院提起越级上诉。对于上诉的决定，如果是与事实异议一同处理的，直接在判决书中予以载明；如果仅是对程序异议的处理，则以裁定的方式作出。
第六章是本书的最终立足点，主要论述了德国证据禁止规则的优势以及我国可以学习的空间。我国可以在规则设置、权利保障和程序处理等多方面对德国证据禁止规则进行借鉴，由于目前我国在立法规定与司法实践中均存在一定问题，加上我国与德国具有大陆法系的共同背景，在基本立场上有所相似，因此德国法能够为我国提供充分的借鉴意义，包括不得强迫自证其罪与沉默权的贯彻落实、非法证据与应当排除的非法证据之区分、庭审环节的处理方式等方面。未来，我国可以从这些问题入手，使我国非法证据排除规则进一步完善。
总体上，本书从基础问题、理论学说、具体内容、法律后果、程序运作和经验借鉴的视角分别对德国证据禁止规则予以了论述。德国证据禁止规则在法典与判例融合之下具有丰富内涵，对于深受美国法影响、同为大陆法系的我国不无启示意义。
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