民法上的人与物之支配

　　人除了是一个事实上的存在，还是一个法律规范上的存在，如自然人、法人。作为规范上的人，被法律赋予了一系列的特性，即人的规范属性。人的规范属性对事实属性进行强化、限制、重构。人对物的支配也是如此。物之支配现象首先是一个客观事实，即占有，其具有不依赖于任何法律规范的事实属性。其次，法律又给物之支配打上了规范属性的印记，即物权。支配物的权利对于支配物的事实，进行强化、限制、重构。本书就是从事实与规范相互区分、相互联系的角度，对民法中的人，以及人对物的支配进行研究，并对其中的专项问题，进行规范性分析。

　　张翔，法学博士。西北政法大学教授，博士生导师，西北政法大学民商法学院院长。中国法学会民法学研究会常务理事，陕西省法学会民法学研究会会长。

第一章近代个人伦理人格的形成及其成文法保护
第一节家庭身份的私法人格底蕴及其历史演变
一、家庭身份的产生及其与氏族身份的对峙
二、作为私法人格的家庭身份及其与公法人格的对峙
三、“人”“身”两立格局的最初理论根源
四、近代、现代民法中“人格人”之间的家庭身份关系
五、结语：人格与家庭身份是人之个体存在的两种不同状态
第二节西欧中世纪人格秩序与近代大陆法系伦理法律人格
一、背景：世俗法人格与教会法人格的二元划分
二、萌芽：世俗社会中的契约与宗教世界中的平等
三、传承：由“商业特区”到“政治特区”的中世纪商业城市
四、发展：中世纪商业城市对于近代伦理法律人格之形成的意义
第三节民事权利的法律技术与人格保护的民法法典化模式
一、民事权利的民法保护模式
二、人格保护法典化模式选择的法律技术分析
三、“人格权编”与人格权客体外在化
四、“人格权编”与支配权法典化模式
五、“人格权编”与人格权客体范围的界定
六、结语
第二章团体事实与团体规范
第一节团体中的共有及其法律技术演进
一、“家庭之产”与“家父之产”：罗马法家庭财产观念之考察
二、家庭与合伙：罗马法团体财产权利构造的法律技术之考察
三、“共同共有”观念的确立与个人伦理法律人格在团体中的崛起
四、余论：我国《物权法》共同共有与按份共有界分点之辨析
第二节契约团体事实属性与规范属性间的断裂与弥补
一、契约团体的客观性及其自然状态
二、“比喻为人”的法人观念：法律规范对于契约团体事实属性的阻却与认可
三、“拟制为人”：法律规范对于契约团体事实属性的重构与颠覆
四、结语
第三章商事主体的民事能力
第一节商业登记与营业自由
一、商业登记与“商事主体资格”“商事经营资格”关系之辨析
二、商事组织体之“商业登记”的必要性分析
三、我国商事组织法上商事登记制度之检讨
第二节自然人的民事能力在商业经营中的基础地位
一、商业登记的“商事主体资格确认说”及其质疑
二、自然人的“民事能力”与“商事能力”关系之辨析
三、商业自由原则的确立及其在现代商事主体法中的基础地位
四、结语：商业自由与我国商事主体制度的现代化
第四章占有与物权
第一节意志支配于物的两个载体
一、先法权关系时代的物之占有
二、从占有到物权：物之纯粹占有扬弃的结果
第二节占有在物之物权支配中的地位
一、物之使用价值支配中的占有
二、物之价值支配中的占有
三、占有在物之物权支配排他性中的地位
四、结语
第三节支配于物的权利诸范畴之事实考察
一、物之支配的排他性：支配事实之争与支配正当性之争
二、法律正当性与事实支配的结合：正权原占有的法律对世性
三、矫正不具正当性的事实支配的法律工具：物上请求权
四、对于物权立法的若干反思
第五章支配事实与物权制度
第一节支配利益与物权法定主义
——以罗马法役权制度为角度
一、物之支配利益与物权法定主义之要求
二、物权法定主义之实现：寻求支配利益多样性与物权类型化之间的平衡点
三、罗马法役权制度上协调人的利益的多样性与物权法定主义的法律技术
四、抽象化的役权：近代民法对于罗马法役权技术的沿袭与改造
第二节论物权变动的理性基础及其实现
一、物之支配的一般理性规则
二、物权的实证与物权的公示
三、物上既存意志的排斥力及其限制
四、意思主义与折衷主义:合意的双重理性意义与“不可对抗”
五、“形式主义”立法例理性基础的辨析与质疑
第六章让与担保及其视野下的典制
第一节让与担保交易的机制及其与物权法典的关系
一、形式上的“让与”与目的上的“担保”
二、“创设”还是“加工”：让与担保的机制与物权法典的调整目标
三、公示困境：让与担保风险控制的可行性分析
四、相得益彰还是弃优逐劣：让与担保登记与固有登记制度的关系
五、结语：让与担保交易中的担保目的不应提升到制定法的层面
第二节典制习惯及其在成文法上的重构
一、从人身到财产：信用之保障形式的嬗变
二、罗马法与中国固有法：作为他人物上支配前提的物之归属观念的比较
三、“活卖”与“出典”：以物之归属为载体的物上担保
四、“用益物权”与“即取得所有权”规则：民初制定法中的典制
五、“典卖分离”还是“典卖合一”：我国民法典权制度的设计
六、结语
第七章遗失物视角下的无权占有与诉讼时效
第一节无权占有之返还制度与相关法律制度的关系辨析
一、引言：无权占有之返还制度
二、“无权占有”之返还与“不当得利”之返还的关系辨析
三、“无权占有”之返还与“无因管理”的关系辨析
四、拾得遗失物：“无权占有”与“不当得利”“无因管理”之关系的实证分析
五、结语：从立法研究到体系解释研究
第二节遗失物返还请求权的诉讼时效
一、引言及问题的提出
二、对《物权法》第107条规定的法律期间的逻辑分析
三、《民法总则》第196条与《物权法》第107条关系的逻辑分析
四、法律漏洞：遗失物善意受让人与恶意受让人的法律期间利益比较
五、结语
第八章海域使用权视角下的公物与用益物权
第一节对海域公物属性的古今考察
一、罗马法之考察
二、国际法之考察
三、行政法之考察
第二节海域用益物权客体化的法理基础分析
一、私物与公物：用益物权逻辑的差异
二、公物用益物权上的物权法定主义与《海域使用管理法》
第三节海域的公物属性对海域用益物权设立行为的约束
一、海域的公物属性与民法用益物权原理的内在冲突
二、公物支配自由对民法用益物权原理的介入
第四节《渔业法》与《海域使用管理法》的协调问题
一、对“两次授权”观点的质疑
二、海域渔业养殖与资质许可
参考文献

　　序言

　　本书的第一部分，讨论个人法律人格。

　　随着家庭在氏族社会内部的出现，家庭身份便与氏族成员身份相互对峙，呈现出其最初的“私法人格”属性。在古代罗马国家，私法人格与家庭身份相互融合；公法人格与私法人格之间的关系，本质为国家公权与家长权的动态对峙。及至近、现代社会，随着理性哲学的兴起以及私人领域“社会”与“家庭”的分化，由于公法人格与私法中的社会人格具有共同的理性基础，在民法中被冠以“人格”的称谓，而私法中的家庭人格则因其妥协、包容的特性，掩盖了法律人格的理性基础，被民法从“人格”的概念中剔除，“人”“身”两立的格局从而形成。相应地，人格与家庭身份遂成为近、现代私法领域人之存在的两种截然不同的状态。近代大陆法系的伦理法律人格，起源于西欧中世纪时期世俗人格与宗教人格的分立。在这种分立的基础上，世俗人格与宗教人格各自所孕育的契约社会组织手段与平等性的观念，在商业城市中与资本主义生产关系相互结合，在导致“市民”“商人”的人格形态产生的同时，也导致了西欧中世纪时期的商业城市由“经济特区”向“政治特区”的转变，最终终结了封建制度的采邑割据所导致的人格的区域性，促成了绝对君主制民族国家的建立。在民族国家内部，商业资本的政治要求与血缘的政治特权之间的社会矛盾，则为以契约方式重构一个人格平等社会的政治主张，即为近代自然法思想的产生与发展提供了现实的基础。因此，追溯并考察近代资本主义生产关系的最初萌芽–中世纪商业城市中人与人之间关系的特征及其在封建社会之下的要求，对于我们理解近代大陆法系人格制度之建立的社会背景，进而理解近代大陆法系人格制度本身，具有重要的意义。

　　在我国民法典的制定过程中，一个富有争议的立法问题，就是如何设计并制定人格的法典化保护。从上述关于近代大陆法系法律人格演进的历程可知，民法典中的人格权，是一项实证法上的民事权利，且民法典通过人格权对人格利益所施加的保护，是一种“人之权利保护”。在诸种人格之保护的法典化模式选择的学说中，只有“独立成编说”才会导向人格权在民法典中的确立。由我国民法上人的基础以及民法典的使命所决定，我国民法具备人格权独立成编所需要的人格权客体外在化条件。独立的“人格权编”应当按照支配权的法典化模式来构建，即立足于人格权宣示及人格支配，至于人格保护规范则应纳入未来民法典中的“侵权责任编”。独立的“人格权编”还需要明确界定人格权客体的边界，按照“权利侵权”的模式来构建人格权的救济方式。

　　本书的第二部分，讨论团体法律人格与商事法律人格。

　　团体是基于团体纽带将若干成员联结而成的共同体。团体纽带主要为血缘与契约两大类型。其中，血缘团体的代表即为家庭。罗马法上由家父所有的财产，本质上是家庭财产，即家产。家父所有制不过是实现财产家庭所有的法律技术。这一法律技术以家庭团体中家父人格的单一性为基础。相应地，以成员法律人格的多元性为特征的古罗马合伙团体，则衍生出合伙人共有的团体财产结构。在近代个人主义观念之下，共同共有概念的确立，标志着个人伦理法律人格在团体中的崛起。因此，是否奠基于团体生活关系、是否蕴含团体生活对于个人财产自由之限制的理念，是共同共有与按份共有的根本区分点所在。契约团体首先是一种事实上的存在，其自然地呈现出“对外单一、对内复多”的事实属性。法律规范对于契约团体事实属性的作用，表现为从“干预”到“重构”的历史进程。其中，“干预”是指法律规范对于团体事实属性逐项环节的人为确认或者阻却；“重构”则是指法律规范在以“权利能力”概念为基础的团体法技术框架之下，对团体事实属性的重新组合。相应地，法律规范对于契约团体与个人的类比思维，也便历经了从“比喻为人”到“拟制为人”的两个阶段。以“法人拟制”与“权利能力”为起点的“重构”，导致了契约团体的事实属性与规范属性的断裂。因此，法学在关注团体法律规范的同时，更需要关注团体的自然状态与运作机理。

　　商事法律人格与商业登记密切联系。商业登记制度的公示意义，蕴含着营业自由的价值基础。在奉行“民商分立”立法模式的国家如法国和德国，商人资格的取得，意味着“商法之适用”，而不意味着“商事经营资格”的取得。其中，“商法之适用”在涉及第三人关系时，以商业登记为条件；“商事经营资格”则纯属营业自由的范畴。因此，商业登记的公示技术，系立足于法律行为与自己责任的一般规则之上，通过公示“适用商法的特殊事实”，以期达到排除民法一般规则之适用的目的。我国商业登记制度中“行政监管”观念对于“商业公示”意义的湮没，恰恰归因于“营业自由”观念的缺失。由商业登记的公示意义可知，自然人的“商事能力”无需商业登记来确认或者拟制，将商业登记作为自然人从事经营活动的正当性的基础，其理由不能成立。因为自然人固有的权利能力以其伦理属性为基础，自然人的行为能力则以其心智水平为基础，所以自然人的民事能力本身便蕴含着成为商事主体、从事商业经营活动的能力。自然人的商业自由源自其固有的民事能力以及私法上的意思自治原则，并且贯穿了独资企业、合伙企业与法人企业，构成了现代商法中商事主体制度与商业登记制度的基础。以“未经登记，不得从事经营活动”为指导思想的商业登记制度，必将在湮没商业自由的同时，导向由准则主义向核准主义的异化。

　　本书的第三部分，讨论人对物的支配事实与法律构造。

　　占有是物权的起点。在不具任何法权因素的纯粹占有中，包含了物权法的全部最为基本的特征：意志性、支配性和排他性。虽然物权法以理性的权利设计，取代了占有的事实要求，而成为支配方式的核心，但是占有在物权法中的重要角色并未因此丧失。相反，占有构成物权实现其支配性和排他性的基础。

　　对于物之支配事实进行法律调整，所面临的第一个问题是物权规范诸范畴与物之支配事实的对应关系。由于物之支配是人的意志对物的支配，意志及于物上的载体有二：一是占有；二是物权。于是物之支配可以区分为物之事实支配与物之权利支配。排他性是物之支配的规律性要求：在物之事实支配中，排他性表现为支配的现实性之争；在物之权利支配中，排他性则表现为支配的正当性之争。事实支配与法律正当性的结合，导致了正权原占有在权利层面具有了对世性；事实支配与法律正当性的分立，则衍生出物权请求权。对于物之支配事实进行法律调整，所面临的第二个问题则是支配事实的多样性与物权法定主义的协调。在罗马法上，当役权从所有权中分离出来，而具有了他物权的性质的时候，物权法定主义便随之确立。由此，物之支配利益的多样性与物权法定主义之间的矛盾就产生了。为了协调社会需求与法律需要之间的矛盾，罗马法向我们展现了诸如详尽细化、适度抽象等一系列物权法定主义的役权法律技术。这些法律技术促成了罗马法役权基础上用益物权体系的建立，为近代大陆法系民法所借鉴，并对我国物权立法具有启迪意义。

　　将上述物之支配的基本规范向物权变动问题上进行推演，得到的结论则是：物之支配的本质，是人的外在化意志对物的支配。但以法律事实为实证，以物之行为支配为公示的物权，其外在化意志对物的支配却发生断裂。为此，限制物上意志对峙中既存意志的排斥力，成为物权变动理性判断的必然选择。意思主义和折衷主义均以蕴含双重理性意义的合意为基础，而形式主义则以独立的物权合意作为物权变动的理性基础。

　　本书的第四部分，讨论让与担保与典制、遗失物返还请求权诉讼时效及公物物权。

　　首先，让与担保作为一种以担保为目的的让与交易，其担保机制系来自于担保财产与担保人责任财产之间的分离。因此，让与担保交易的存在与实现，是在民法的一般规则下进行的，而不以物权法典的特殊规定为条件。物权法典对这种交易的特别规制，本质是强调当事人的担保目的，控制当事人的交易风险，并部分地阻却民法一般规则的适用。然而，物权法典对于这种交易风险的阻却，需要以担保意思之公示作为操作的平台。或是由于让与担保交易的公示困境，或是由于既有公示制度的存在，使这个制定法的操作平台无法建立或者无需建立。因此，让与交易中当事人的担保意思不应提升到制定法的层面，而应在个案中予以关注。上述让与担保所蕴含的“所有权担保”的机理，对于认识我国传统典制富有启迪意义。在不存在抽象的所有权观念及其所派生的归属与支配的分离观念的社会，物之归属乃是商品交易中信用的物上担保的载体。这种物上担保形式在我国传统社会中表现为活卖，而典制则与活卖同其性质。民初立法割裂典制与活卖的联系而将典权定位为用益物权、将绝卖的后果绝对化的典制重构，蕴藏着立法思想上的缺陷与立法技术上的内在矛盾。我国《物权法》颁布后，典制可得回归其担保交易的功能，并作为“所有权担保”的载体，在我国社会经济生活中发挥作用。

　　其次，遗失物返还请求权诉讼时效问题，源自《民法总则》第196条将“未经登记的动产物权返还原物请求权”纳入诉讼时效的适用范围，由此产生出该条规定与《物权法》第107条之规定的关系问题。将《民法总则》第196条的规定叠加在《物权法》第107条之上，所表现出的失主的未经登记的遗失物返还请求权规则为：失主对拾得人的返还请求权，适用诉讼时效期间；遗失物的受让人及次受让人享有前手的诉讼时效抗辩权；受让人具备善意取得的一般要件，适用《物权法》第107条的规定，但是失主在该条所规定的期间内主张权利的，适用诉讼时效期间；受让人不具备善意取得的一般要件，适用诉讼时效期间，且遗失物的转让行为应具有导致诉讼时效中止的效力。上述解释表明，在遗失物返还问题上，善意受让人并未享有比恶意受让人更大的法律期间利益，即出现了法律漏洞。其弥补方法有三：或是将物权请求权排斥于诉讼时效的适用范围，或是大幅度延长物权请求权的诉讼时效期间，或是将遗失物排除于善意取得的适用范围。

　　最后，对于以海域为代表的“公物”物权的探讨，有利于我们理解“公物物权”与民法上“私物物权”的机理差异。自罗马法以降，海洋即具有“公物”属性。国家领海主权与国家海域所有权的出现，亦未改变海洋的“公物”属性。由这一属性所决定，海域用益物权的法理基础，不可能建立在国家海域所有权的“权能转移”基础之上，而只能建立在海洋资源的保护与合理利用的公共利益基础之上。由此出发，海域用益物权制度的构建，应通过严格法定主义原则，来适应明确界定公共利益范围的法治要求；在海域用益物权合同的订立中，国家不享有承诺自由，并且合同的相对性原则应受到第三人利益的限制；将海洋渔业养殖许可与海域用益物权相割裂，将前者视为一种资质许可的观点，不能成立。