新型经济犯罪实务精解

序1

章  危害食品安全犯罪实务精解1

节  生产、销售不符合安全标准的食品罪认定要点1

第二节  生产、销售有毒、有害食品罪认定要点4

第三节  危害食品安全犯罪中的罪名关系及选择9

第四节  食品生产经营中非法添加的刑事责任认定17

第五节  “地沟油”犯罪的定罪量刑分析25

第二章  危害药品安全犯罪实务精解31

节  生产、销售假药罪认定要点31

第二节  生产、销售劣药罪认定要点35

第三节  危害药品安全犯罪中的罪名关系及选择37

第四节  制售“毒胶囊”和非药品原料的定性43

第三章  烟草犯罪实务精解47

节  制售伪劣烟草犯罪的法律适用48

第二节  涉烟草注册商标犯罪的法律适用53

第三节  非法经营烟草犯罪的法律适用58

第四节  烟草犯罪的罪数形态认定63

第五节  烟草犯罪共犯及单位犯罪的认定76

第六节  烟草犯罪中罚金刑的适用78

第四章  走私犯罪实务精解81

节  单位走私犯罪的认定与否定81

第二节  同一主体的单位行为和个人行为犯同一走私罪的刑事责任承担85

第三节  对走私具体对象不明确的罪名认定90

第四节  走私犯罪后判决生效前税率调整的应缴税额认定93

第五章  妨害对公司、企业的管理秩序犯罪实务精解97

节  公司成立前抽回委托垫资款的性质认定97

第二节  商业贿赂犯罪认定要点101

第三节  非国有公司人员利用负责其所在公司承接国有单位动拆迁工作的职务便利收受贿赂的性质认定106

第四节  非法经营同类营业罪与贪污罪的区分110

第五节  非法经营同类营业罪与受贿罪的区分119

第六节  非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的区分121

第七节  非法经营同类营业及为亲友非法牟利犯罪中涉案财物的处理126

第六章  金融犯罪实务精解132

节  高利转贷罪中“高利”的界定132

第二节  骗取贷款罪认定要点及与近似犯罪的界限134

第三节  妨害信用卡管理罪中“非法持有他人信用卡”的认定146

第四节  涉信用卡犯罪中的罪名关系及选择147

第五节  非法获取内幕信息人员的认定156

第六节  内幕交易行为“明显异常”的判断161

第七节  内幕交易违法所得的认定164

第八节  利用未公开信息交易罪认定要点及法定刑适用168

第九节  非法侵入计算机信息系统抬高股票价格获利的定性172

第十节  单位实施贷款诈骗的罪名选择176

第十一节  盗用他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的定性179

第十二节  恶意透支与普通型信用卡诈骗并存的数额认定182

第七章  非法集资犯罪实务精解187

节  非法集资的界定187

第二节  非法吸收公众存款的犯罪数额认定189

第三节  集资诈骗罪认定要点191

第四节  非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分196

第五节  擅自发行股票、公司、企业债券的罪刑分析200

第六节  擅自发行基金份额募集基金的罪刑分析203

第八章  发票犯罪实务精解206

节  虚开增值税专用发票罪认定要点206

第二节  “票货分离”式虚开增值税专用发票的罪刑分析209

第三节  为骗取出口退税款虚开增值税专用发票的罪名选择211

第四节  介绍他人虚开增值税专用发票犯罪中主从犯的认定214

第五节  虚开发票罪认定要点216

第六节  出售非法制造的发票罪“情节  严重”的认定218

第九章  侵犯知识产权犯罪实务精解221

节  利用“外挂”制售虚拟货币的定性221

第二节  外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象224

第三节  贩卖盗版光盘的性质认定226

第四节  商标犯罪中“相同的商标”的认定227

第五节  销售假冒“福特”牌汽车零部件的定性233

第六节  未销售侵权产品的价值认定与规范235

第十章  扰乱市场秩序犯罪实务精解239

节  合同诈骗罪与诈骗罪的区分239

第二节  组织、领导传销活动罪认定要点及与近似犯罪的界限245

第三节  非法经营罪认定要点253

第四节  非法从事资金结算业务的罪刑分析264

第五节  新台币可以成为非法买卖外汇犯罪的犯罪对象266

第六节  非法生产、销售赌博机的刑事责任认定269

第七节  网络有偿删帖行为的定性275

第八节  非法经营出版物的性质认定276

第九节  暴力、威胁手段下强迫交易罪与抢劫罪的区分279

第十节  伪造、倒卖伪造的有价票证罪与诈骗罪的关系288

后记295

序……刘宪权

  《新型经济犯罪实务精解》是罗开卷博士在博士后研究期间出版的一本专著。我作为他的博士后合作导师，受邀作序，甚是欣慰！

   罗开卷于2008年获吉林大学法学博士学位，之后一直在法院从事审判与调研指导工作。开卷非常注重理论联系实际，不仅审理和指导审理了很多新类型、疑难复杂案件，而且还善于总结、提炼审判经验和方法，撰写了一些具有较高指导意义的文章和案例，在指导执法办案、促进适用法律统一方面起到了较好的作用。

   2016年下半年开卷告诉我，他想以在法院工作以来于《人民司法》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等刊物发表的40余篇文章和案例为基础，撰写一本专著出版，我当即表态支持。经过开卷半年多时间的整理、修改和增写，《新型经济犯罪实务精解》一书终于呈现在读者面前。

   全书共30万余字，分为10章，对刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中60余个新类型及疑难复杂问题进行了深入研究，尽是“干货”。其中，章“危害食品安全犯罪实务精解”、第二章“危害药品安全犯罪实务精解”和第三章“烟草犯罪实务精解”，主要论及生产、销售伪劣商品罪，当然也涉及侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪；其他七章除了将“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”合二为“金融犯罪实务精解”，并将当前较为突出的非法集资犯罪独立成章外，基本上对应刑法分则第三章的相应“节”，即本书内容对刑法分则第三章的八节犯罪均有涉及。但限于篇幅，仅对其中常见多发犯罪的法律问题作了探讨。虽然并非面面俱到，但却重点突出。通读全书，我认为本书具有以下三个鲜明特点：

   ，关注新型犯罪但又不失基础研究。趋同社会的快速发展变化，新型犯罪亦层出不穷，对刑法学研究“推陈出新”既是机遇又是挑战。正如本书书名，“新”是贯穿全书的一条主线。从“章”罪名看，无论是危害食品药品安全犯罪还是非法集资犯罪等，社会关注度高，其中的新情况、新问题亟待刑法积极应对。从“节”内容看，多数系新类型犯罪。如涉互联网金融犯罪，前所未有。其中，对于盗用他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为，是认定为盗窃罪还是信用卡诈骗罪，存在争议。本书以典型案例支撑，认为构成信用卡诈骗罪。当然，本书对相关刑法基础理论也进行了研究。如从单位犯罪和个人犯罪承担刑事责任的基础存在差异角度，阐述了同一主体的单位行为和个人行为犯同一走私罪（包括其他罪名）的应当两罪并罚的理由；从罪质和罪量两方面，对非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作了严格解释；基于罪刑完善和实践需要，对利用未公开信息交易罪和贷款诈骗罪的立法完善提出了合理建议。我认为“万变不离其宗”，研究刑法基础理论有利于准确认定新型犯罪。

   第二，侧重实务操作但又不失方法提炼。本书充分体现了法官作品的特色，即融实务操作与理论研究于一体，但又侧重于实务探讨。全书共收集了145个案例，多数案例比较典型，基本上是通过案例剖析实务难题、论证刑法理论和阐述实务经验。而且在探讨实务问题时，坚持问题导向，重在解决问题，无疑具有较高的实践价值。如果说解决问题是“授人以鱼”，那么本书还注重思路和方法的提炼，旨在“授人以渔”。如对从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差“悬殊”的钱物，情节严重的，是以强迫交易罪还是以抢劫罪定罪处罚，本书提出应主要结合“行为人与被害人之间是否存在特定的交易”、“行为人通过强迫交易行为所牟取的非法经济利益超出合理价钱、费用的数额和比例”、“行为人使用暴力、威胁手段的程度”等三个方面进行综合判断。

   第三，注重定性分析但又不失量刑考量。法官主要关注案件的两方面分析：一是定性分析，即是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪；二是定量分析，即对应具体的法定刑幅度，是否具有自首、立功、从犯、累犯等量刑情节。众所周知，定罪是量刑的基础，只有在构成犯罪的前提下才能依法量刑，否则，量刑无从谈起。基于此，本书所探讨的大多数问题，如具体罪名的认定，新类型、疑难复杂行为涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界定，涉罪行为触犯多个罪名的罪名关系及选择等，都是定性问题。当然，本书也对量刑问题作了一定研究，确保在定罪准确的基础上为均衡量刑提供有益参考。如对部分罪名的量刑标准和量刑情节作了详细探讨；结合典型案例对影响量刑的相关因素作了具体分析；对于成立牵连犯和法条竞合的情形作了量刑比较，以便择一重罪定罪处罚。

人的能力和水平是有限的。本书中关于非法经营同类营业罪存在纵向竞争行为等观点，还值得商榷。但瑕不掩瑜，本书无疑是实务领域的一大力作，对司法人员、律师办理案件具有重要指导作用，对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识亦具有较大的参考价值。

   “业精于勤”。希望开卷不忘初心、继续前进，做一名优秀法官，同时在学术上更上一层楼，为读者奉献更多、更有实务价值的作品。

   是为序。