经济法论丛（2015年上卷 总第28卷）

本书由各经济法学者写作的多篇论文组成合集，论文主要讨论经济法特别是反垄断方面的热点问题。

【经济法基础理论】
保障“市场决”的经济法新思维陈乃新高强陈阵香
范式与路径的交互映照：中国经济法的理论负重与
现实拓宽张德淼康兰平
负面清单管理模式下市场主体经营自主权的经济法
视角董成惠
绿色发展与经济法的创新
——以碳排放权交易监管为视角陈惠珍
【市场规制法】
竞争文化•竞争宣导•反垄断执法
——从美国反托拉斯法历史经验出发李胜利
反垄断证据信息不对称的法律规制殷继国
欧盟竞争法关于忠实折扣适用规则分歧之理性思考刘廷涛
论反垄断法的谦抑性汪改丽
让“专车”在法制轨道上行驶胡国梁陈云良
论我国食品企业征信制度
——兼论我国《食品安全法》第79条的修改翟相娟
机会主义行为、交易成本与知识产权制度正当性研究刘强
【金融法】
银信合作的出路
——投资者保护与美、日客户资产管理的启示李净植
确立无纸化证券善意取得制度的立法必要性分析
——以我国《证券法》修订为背景陈茜
我国股权众筹的法律障碍与完善建议王利军刘俊廷
互联网平台支付中用户权益保护法律问题研究肖艳
经济新常态下民营银行市场监管法律问题探究
——与台湾地区民营银行比较分析张文明
【国家投资经营法】
公共企业的界分路径及建构原则秦伟
自然资源权之性质刍议及法律重构
——兼论对“准物权”的质疑邓社民刘平
【域外法动态】
欧洲议会和欧盟理事会关于防止从非欧盟成员国
倾销进口条例王玉辉吕慧娜译
【书评】
美国：现代国家经济调节职能与经济法产生和发展
一般规律之典型代表
——李胜利《美国联邦反托拉斯法百年：历史经验
与世界性影响》书评漆多俊

　　经济保持中高速增长，在提高发展平衡性、包容性、可持续性的基础上，到2020年国内生产总值和城乡居民人均收入比2010年翻一番，产业迈向中高端水平，消费对经济增长贡献明显加大，户籍人口城镇化率加快提高。农业现代化取得明显进展，人民生活水平和质量普遍提高，我国现行标准下农村贫困人口实现脱贫，贫困县全部摘帽，解决区域性整体贫困。国民素质和社会文明程度显著提高。生态环境质量总体改善。各方面制度更加成熟更加定型，国家治理体系和治理能力现代化取得重大进展。在这个大格局背景下，经济法应当大有作为。
　　遵循惯例，本卷开设“经济法基础理论”“市场规制法”“金融法”“国家投资经营法”“域外动态”和“书评”六大板块。
　　在“经济法基础理论”板块，我们推出了陈乃新教授、高强、陈阵香合作的《保障“市场决”的经济法新思维》，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，与“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”有所不同，他们提出，应当转变经济法思维，确认经济法所调整的特定的经济关系，应指以劳动力要素为媒介的物质利益关系，其中包括调整某些平等主体间的经济关系，不调整政府对经济的干预关系。应当以保障“市场决”的经济法新思维来重构经济法。重构的经济法，应当明确保障市场在资源配置中起决定作用的立法宗旨，确定经济法主体为劳动力权人，以奖惩结合保护劳动力权，以此构建劳动力从生产耗费、竞争实现和共同分享（劳动力的恢复与提升）的运作秩序，实现民与民、官与民同创共享增量利益的劳资政合作共赢。重构保障市场在资源配置中起决定作用的经济法，保障民、民之间和官、民之间的发展公平，有利于让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发和更好发挥政府作用。张德淼和康兰平在《范式与路径的交互映照：中国经济法的理论负重与现实拓宽》一文中认为，中国经济法学的逻辑起点定格于“市场失灵—国家干预”的舶来研究，中国经济法学的传统研究范式便是遵循这一认知的产物。但是，由于忽视了中国的社会根基和现实实践，导致了经济法陷入了尴尬的境地：授权有余控权不足、实体有余程序失当、政策有余法律不足等。中国经济法的产生与拓展具有与西方国家迥异的逻辑起点和目标取向，经济法的理论负重亟须现实的拓宽和突破，在应然面向和实然向度之间实现良性互动。经济法理论体系的重构应当摆脱传统范式的“路径依赖”，纠正经济法的价值错位，在谦抑性理念的指引下实现经济法的调整——从权力干预迈向经济法治，实现范式与路径的交相辉映。董成惠在《负面清单管理模式下市场主体经营自主权的经济法视角》一文中认为，市场主体经营自主权是市场主体基本的经济权利和宪政基础，具体包括市场主体依法享有的产、供、销、人、财、物及其他权利。市场在资源配置中起决定性作用就是要让市场主体充分享有经营自主权，公权力对保障市场主体的经营自主权具有重要意义。在负面清单管理模式下，在防止市场主体滥用经营自主权的同时，也应防止公权力的扩张对市场主体经营自主权的侵害。为维护社会公共利益，结合现行的经济法律制度，依照市场主体自主经营权之“法不禁止即可为”与政府干预“法不授权即禁止”的原则构建市场主体利益平衡机制。陈惠珍在《绿色发展与经济法的创新——以碳排放权交易监管为视角》一文中认为，我国正积极构建碳排放权交易制度，利用市场机制减排温室气体、推动低碳循环经济发展、实现绿色发展目标。碳排放权交易是一种特殊的市场机制，从其建立、运行到监管都始终贯穿着各种政府行为。根据现代市场经济法的要求，碳排放权交易中的管理性经济关系立足于并服务于基础性经济关系。在构建碳排放权交易监管法律制度时，现代市场经济法制应当科学回应政府与市场的互动关系，将市场决定与政府有为两大因素有机结合起来，从而推动我国绿色低碳循环经济发展。
　　在“市场规制法”板块，我们推出了李胜利教授的《竞争文化·竞争宣导·反垄断执法——从美国反托拉斯法历史经验出发》一文，他提出，我国《反垄断法》实施8年多来取得不少成绩，但仍未达到社会公众预期。从美国反托拉斯法的历史经验来看，其长期以来在世界上独一无二的竞争文化很好地促进了该法的实施。强有力的竞争文化有赖于联邦贸易委员会和司法部卓有成效的竞争宣导工作。作为缺乏自由竞争传统的国度，我国应通过包括严格执法、有效宣传等竞争宣导工作来培育良好的竞争文化，从而促进《反垄断法》的有效实施。殷继国在《反垄断证据信息不对称的法律规制》一文中认为，证据是反垄断执法的核心问题，取证难、举证难又是困扰我国反垄断执法的最大难题。从信息经济学的角度来看，反垄断证据的本质是信息，原告或者执法机构取证难、举证难是因为双方之间的证据信息不对称。运用信号发送、信息甄别、信息搜寻以及激励机制等市场调节机制可在一定程度上缓解信息不对称局面，政府也可以通过要求信息优势方承担强制性信息披露义务、强化反垄断执法机构的信息收集能力、实施举证责任倒置或转移、采用优势证据规则等政府调节措施来解决反垄断证据信息不对称问题。刘廷涛在《欧盟竞争法关于忠实折扣适用规则分歧之理性思考》一文中认为，欧盟委员会2008年公布执行指南之后，欧盟委员会和欧盟法院对忠实折扣适用欧盟竞争法时存在分歧，分歧体现为适用规则不同和行为定性不同。分歧所深藏的根本原因是，两大机构对忠实折扣的经济效果假定不同，从而出现法律推定属性不同。欧盟法院为了维持其案例法所确认的错误假定，判决推理出现不合谐之处。完善方法是欧盟法院改变错误假定。分析忠实折扣经济效果，应考虑被排斥竞争者是否具有同等效率，所涉忠实客户代表市场份额是否满足竞争者生存及相关抗辩因素。汪改丽在《论反垄断法的谦抑性》一文中认为，作为“经济宪法”的反垄断法，应当以一种克制和谦逊的品格嵌入市场失灵的边界当中，在滥用市场支配地位的认定、经营者集中控制和垄断协议的规制等方面保持其应有的谦抑性，为解决以往存在的政府职能“错位”、“越位”和“缺位”问题，进一步放权市场，积极提升市场的效率，充分发挥市场调节资源配置的作用而提供有益保障。胡国梁和陈云良教授在《让“专车”在法制轨道上行驶》一文中认为，在实践中，“专车”服务在乘客人身和信息安全保障方面遇到了“瓶颈”，并且遭到了合法性质疑。目前来看，“专车”服务的法律关系结构比较多样，但以“四方协议”和“三方主体”模式为主，必须据此有针对性地设计规制策略。总体来看，在对“专车”进行规范的时候必须关注安全与创新这两大核心问题，正确处理政府与市场的关系。
　　在“金融法”板块，我们推出了李净植的《银信合作的出路——投资者保护与美、日客户资产管理的启示》一文，他认为，作为客户资产管理的有效方式之一，如何在引导这一模式良性发展的同时保障投资者利益成为问题的关键。美国和日本都曾出现过与银信理财模式类似、但由于金融机构违规操作导致投资者利益受损的案例，并分别为防范类似事件再次发生进行了监管改革。在加强信息披露及明确客户资产管理中的风险承担机制等方面，美、日的经验可以为我国进一步发展银信合作提供借鉴。陈茜在《确立无纸化证券善意取得制度的立法必要性分析——以我国〈证券法〉修订为背景》一文中，通过考察无纸化证券持有模式，明确投资者对电子账户记录享有财产权，肯定了无纸化证券可以发生善意取得，并结合国际公约和国外成功立法经验，对我国无纸化证券善意取得相关制度的完善提出一些建议。王利军和刘俊廷在《我国股权众筹的法律障碍与完善建议》一文中认为，股权众筹法律制度在我国的建立要分析股权众筹的本质特性，并结合国外股权众筹法律制度的立法经验，通过建立投资者准入制度和信息披露制度，来降低股权众筹运行中的风险；通过完善项目发起人制度与小额发行豁免制度，为股权众筹的证券发行提供发展空间，从而促进股权众筹的发展。肖艳在《互联网平台支付中用户权益保护法律问题研究》一文中认为，鉴于平台与用户的实力差距，对用户进行倾斜性保护。明晰客户备付金孳息归属并以法律形式限定让用户享有该笔孽息所带来的利益的形式；廓清平台差错支付责任，避免平台经营者以格式合同加重用户责任；将信息披露形式法定化，强制平台履行义务；探讨用户个人信息泄露牵连致损责任承担，平台不能证明用户过错应该承担责任。张文明在《经济新常态下民营银行市场监管法律问题探究——与台湾地区民营银行比较分析》一文中认为，中国大陆民营银行在市场准入、经营监管、市场退出等方面的法律问题亟待解决。在我国大陆民营银行逐步完善的过程中，建议主要着力于市场准入中的资格审核、经营监管中的防范关联交易、市场退出中的风险控制机制等法律制度。
　　在“国家投资经营法”板块，我们推出了秦伟的《公共企业的界分路径及建构原则》一文，他认为，公共企业的界定可以从公共利益的实现方式和政府职能履行方式两条路径着手，具体的选择则基于政治哲学、经济模式等因素而呈现出差异，但共通之处是作为国家实施公共利益的组织方式，公共企业应在公法规范的约束下平衡公共性与企业性。公共企业制度的建构应考量的因素包括履行政府提供公共服务的职能、政府投资并享有控制权、与公众广泛地进行商业型的交易、持续地提供公共服务、公法的约束框架。邓社民和刘平在《自然资源权之性质刍议及法律重构——兼论对“准物权”的质疑》一文中认为，自然资源使用权理所当然应归入用益物权的范畴，“准物权”说不符合传统物权理论完整的制度设计与体系效应，应予以摒弃。自然资源权在结构上应区分自然资源国家所有权、自然资源使用权、资源出产物个人所有权三类，它们都属于物权；在立法模式上应选择一般法与特别法相结合的形式，在物权法或将来民法典中只作原则性规定，而由单行特别法作具体规范设计，以保障法律体系的完整与协调，促进自然资源的效用最大化与价值的扩张。
　　但愿我们通过精心的挑选而推出的以上文章，对经济法学界和相关学科研究人员带来一些体会和借鉴。
　　本卷执行主编
　　颜运秋
　　2016年3月