描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509765845丛书名: 澳门特别行政区法律丛书
内容简介
在《澳门刑法典》未进行修订的前提下,澳门已经制定了23部现行有效的单行刑法和若干附属刑法,其中规定的罪名超过《澳门刑法典》本身。对澳门特别刑法进行研究有助于更加全面、深入地理解《澳门刑法典》。本书在此基础上,系统总结、归纳澳门特别刑法,对其分类、内涵进行了梳理,为澳门刑法研究提供了理论依据和论据补充,对相关领域的研究具有极大的借鉴意义。
目 录
导言
上编 单行刑事法律
章 第696M号法律《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度》
节 犯罪
第二节 相关刑事制度
第二章 第896M号法律《不法赌博法》
节 犯罪
第二节 相关刑事制度
第三章 第697M号法律《有组织犯罪法律制度》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第四章 第62004号法律《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第五章 第32006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第六章 第22009号法律《维护国家安全法》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第七章 第112009号法律《打击电脑犯罪法》
节 犯罪
第二节 相关刑事制度
第八章 第172009号法律《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第九章 其他单行犯罪与惩治法
节 第1078M号法律《关于色情及猥亵物品的公开贩卖、陈列及展出》
第二节 第3092M号法令《炒卖交通客票惩治法》
第三节 第5995M号法令《自愿中断怀孕的法律制度》
第四节 第996M号法律《与动物竞跑有关的刑事不法行为》
第五节 第7799M号法令《武器及弹药规章 》
第六节 第42002号法律《关于遵守若干国际法文书的法律》
第七节 第22006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》
第八节 第62008号法律《打击贩卖人口犯罪》
第九节 第192009号法律《预防及遏止私营部门贿赂》
第十章 设立有关刑事制度的单行刑法
节 第4094M号法令《剥夺自由处分之执行制度》
第二节 第2796M号法令《刑事纪录制度》
第三节 第698M号法律《对暴力罪行受害人的保障》
第四节 第8699M号法令《徒刑及收容保安处分之司法介入制度》
第五节 第62001号法律《因利用不可归责者犯罪情节 的刑罚加重》
第六节 第22007号法律《违法青少年教育监管制度》
下编 附属刑法
第十一章 公民权利范畴的附属刑法
节 第889M号法律《视听广播业务之法律制度》的附属刑法
第二节 第790M号法律《出版法》的附属刑法
第三节 第293M号法律《集会权和示威权法》的附属刑法
第四节 第594M号法律《请愿权的行使》的附属刑法
第五节 第598M号法律《宗教及礼拜的自由》的附属刑法
第六节 第299M号法律《结社权规范》的附属刑法
第七节 第122000号法律《选民登记法》的附属刑法
第八节 第32001号法律《立法会选举法》的附属刑法
第九节 第32004号法律《行政长官选举法》的附属刑法
第十节 第82005号法律《个人资料保护法》的附属刑法
第十二章 公共安全领域的附属刑法
节 第22004号法律《传染病防治法》的附属刑法
第二节 第32007号法律《道路交通法》的附属刑法
第三节 第52013号法律《食品安全法》的附属刑法
第十三章 知识产权领域的附属刑法
节 第4399M号法令《著作权法》的附属刑法
第二节 第5199M号法令《规范有关电脑程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动》的附属刑法
第三节 第9799M号法令《工业产权法律制度》的附属刑法
第十四章 经济领域的附属刑法
节 第62011号法律《关于移转不动产的特别印花税》的附属刑法
第二节 第102012号法律《规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件》的附属刑法
第三节 金融贸易法律中的附属刑法
第四节 专业资质法律中的附属刑法
第十五章 其他领域的附属刑法
节 第296M号法律《规范及组织之捐赠、摘取及移植》的附属刑法
第二节 第82002号法律《居民身份证制度》金融管理局的附属刑法
第三节 第112003号法律《财产及利益申报法律制度》的附属刑法
第四节 第42010号法律《社会保障制度》的附属刑法
第五节 第112013号法律《文化遗产保护法》的附属刑法
第六节 保护国家、地区象征及军事设施法律的附属刑法
上编 单行刑事法律
章 第696M号法律《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度》
节 犯罪
第二节 相关刑事制度
第二章 第896M号法律《不法赌博法》
节 犯罪
第二节 相关刑事制度
第三章 第697M号法律《有组织犯罪法律制度》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第四章 第62004号法律《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第五章 第32006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第六章 第22009号法律《维护国家安全法》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第七章 第112009号法律《打击电脑犯罪法》
节 犯罪
第二节 相关刑事制度
第八章 第172009号法律《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》
节 概述
第二节 犯罪
第三节 相关刑事制度
第九章 其他单行犯罪与惩治法
节 第1078M号法律《关于色情及猥亵物品的公开贩卖、陈列及展出》
第二节 第3092M号法令《炒卖交通客票惩治法》
第三节 第5995M号法令《自愿中断怀孕的法律制度》
第四节 第996M号法律《与动物竞跑有关的刑事不法行为》
第五节 第7799M号法令《武器及弹药规章 》
第六节 第42002号法律《关于遵守若干国际法文书的法律》
第七节 第22006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》
第八节 第62008号法律《打击贩卖人口犯罪》
第九节 第192009号法律《预防及遏止私营部门贿赂》
第十章 设立有关刑事制度的单行刑法
节 第4094M号法令《剥夺自由处分之执行制度》
第二节 第2796M号法令《刑事纪录制度》
第三节 第698M号法律《对暴力罪行受害人的保障》
第四节 第8699M号法令《徒刑及收容保安处分之司法介入制度》
第五节 第62001号法律《因利用不可归责者犯罪情节 的刑罚加重》
第六节 第22007号法律《违法青少年教育监管制度》
下编 附属刑法
第十一章 公民权利范畴的附属刑法
节 第889M号法律《视听广播业务之法律制度》的附属刑法
第二节 第790M号法律《出版法》的附属刑法
第三节 第293M号法律《集会权和示威权法》的附属刑法
第四节 第594M号法律《请愿权的行使》的附属刑法
第五节 第598M号法律《宗教及礼拜的自由》的附属刑法
第六节 第299M号法律《结社权规范》的附属刑法
第七节 第122000号法律《选民登记法》的附属刑法
第八节 第32001号法律《立法会选举法》的附属刑法
第九节 第32004号法律《行政长官选举法》的附属刑法
第十节 第82005号法律《个人资料保护法》的附属刑法
第十二章 公共安全领域的附属刑法
节 第22004号法律《传染病防治法》的附属刑法
第二节 第32007号法律《道路交通法》的附属刑法
第三节 第52013号法律《食品安全法》的附属刑法
第十三章 知识产权领域的附属刑法
节 第4399M号法令《著作权法》的附属刑法
第二节 第5199M号法令《规范有关电脑程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动》的附属刑法
第三节 第9799M号法令《工业产权法律制度》的附属刑法
第十四章 经济领域的附属刑法
节 第62011号法律《关于移转不动产的特别印花税》的附属刑法
第二节 第102012号法律《规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件》的附属刑法
第三节 金融贸易法律中的附属刑法
第四节 专业资质法律中的附属刑法
第十五章 其他领域的附属刑法
节 第296M号法律《规范及组织之捐赠、摘取及移植》的附属刑法
第二节 第82002号法律《居民身份证制度》金融管理局的附属刑法
第三节 第112003号法律《财产及利益申报法律制度》的附属刑法
第四节 第42010号法律《社会保障制度》的附属刑法
第五节 第112013号法律《文化遗产保护法》的附属刑法
第六节 保护国家、地区象征及军事设施法律的附属刑法
前 言
导 言
一 澳门刑法(特别刑法)发展的简单回顾
近代以来澳门刑法的历史发展与澳门近代史密不可分。自秦朝开始,澳门即为中国的领土。直至16世纪50年代,葡萄牙商人首次踏上澳门土地,特别自16世纪中叶开始,葡萄牙人在澳门建立起自治区域,发生在葡萄牙人之间的罪案开始适用葡萄牙刑法。鸦片战争爆发后,葡萄牙人先后于1851年和1864年占领氹仔和路环。1887年12月1日,清政府和葡萄牙政府签订了《中葡和好通商条约》,清政府承认葡萄牙对澳门的永久占领及管治权。自此,澳门正式适用1886年《葡萄牙刑法典》。1955年,葡萄牙的《海外省法》将澳门确定为葡萄牙的一个海外省,明确澳门没有本地立法权的政治地位。这时期,在澳门适用的法律全部来自葡萄牙本土,包括适用于葡萄牙本土的法律以及由葡萄牙立法机关制定的特别适用于澳门的法律,刑事法律亦如此。
1974年,葡萄牙爆发康乃馨革命推翻独裁政府。新的葡萄牙政府宣布放弃所有海外殖民领地,承认澳门是中国领土。1976年,葡萄牙立法机关制定《澳门组织章程》,其中第2条明确规定,澳门地区作为公法人,在不抵触《葡萄牙宪法》及该章程所定之原则,以及尊重《葡萄牙宪法》和该章程所定之权利、自由与保障的情况下,享有行政、经济、财政、立法及司法自治权。自此,澳门开始拥有本地立法权,进入双轨立法时期。澳门总督行使立法权制定的法律文件为“法令”,澳门立法会行使立法权制定的法律文件为“法律”。立法会和总督均有权就犯罪和刑罚的内容进行立法,而涉及相对不定期刑和保安处分的内容则专属立法会。此外,葡萄牙本土法律必须经刊登于《澳门政府公报》后方得适用于澳门。
1987年4月13日由中葡两国政府签署的《中葡联合声明》以及1993年由全国人民代表大会制定的《澳门基本法》,为澳门确定了“一国两制”原则。临近回归前,澳门政府开始着手进行澳门法律的本地化工作。由于澳门本地立法机关一直未制定刑法典,直至1996年之前,澳门仍适用1886年《葡萄牙刑法典》。1995年11月8日,立法会制定了《澳门刑法典》,于1996年1月1日起生效,这是澳门刑法史的里程碑。
在1976年澳门拥有本地立法权之后,尽管一时未制定刑法典,但制定了一些单行刑法和附属刑法,回归时废止了一批回归前制定的特别刑法。回归以后,根据《澳门基本法》及第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》的规定,仅立法会有权就订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提以及刑事诉讼制度制定法律。至今,在未修订《澳门刑法典》的情况下,澳门立法会已制定23部(现行有效的)单行刑法及若干附属刑法。相比《澳门刑法典》中的180多个罪名,单行刑法和附属刑法共设有超过200个罪名。
二 特别刑法的内涵
本书既名为“澳门特别刑法概论”,首先需表明对特别刑法的立场。作为刑法学中的常见术语,学界对特别刑法的内涵和范围却并非没有争议。有从狭义上认为,特别刑法即单行刑法,是对刑法分则进行补充而制定的刑事法律;亦有认为广义上的特别刑法包括单行刑法与附属刑法,附属刑法又称作行政刑法,即在非刑事法律中,或行政领域的法律中,规定刑事责任的条文,二者都属于刑法分则的法律渊源。在1997年修订中国刑法典前后,关于特别刑法及其与刑法典的关系问题一度成为内地刑法学界研究的理论热点。多数观点认为,从内容上看,特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法;从范围上看,特别刑法是指修改或者补充刑法典的一切刑法规范的总和,包括单行刑法和附属刑法。
关于特别刑法的内涵与范围,结合前述理论观点及撰写的技术要求,本书认为,澳门特别刑法是相对于作为普通刑法的《澳门刑法典》的称谓,即指《澳门刑法典》以外的刑事法规范。刑法的渊源包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法,其中单行刑事法律是指单独就特别的刑事事项而制定的刑法;附属刑法则包括非刑事法律中的刑事责任条款。单行刑法和附属刑法皆属本书所谓特别刑法的范围。关于特别刑法是否仅为实体法的问题,有观点认为特别刑法仅为规定犯罪及其刑罚的刑事实体法,亦有观点认为广义的刑法本就包括刑事实体法、刑事程序法和刑罚执行法。结合澳门特别刑法的立法特点,也为全面反映澳门特别刑法的规范内容,本书认为,特别刑法既包括实体法,亦包括规定于单行刑法和附属刑法中的程序法及行刑法。
关于澳门特别刑法的功能,如学者所见,在以刑法典为主要刑事法律渊源的国家和地区,澳门特别刑法的存在是不可避免的,特别刑法原本就是为刑法典中的未尽事宜做出补充,以避免刑法出现法律空白,同时亦不必在立法上大动干戈。
关于特别刑法与《澳门刑法典》的关系,本书认为,首先,特别刑法中关于犯罪及其刑罚的规定与《澳门刑法典》分则的内容同属各罪的法律渊源,在规范内容上理应受到《澳门刑法典》中总则性规定的统辖。正如台湾学者林山田所说,“刑法总则乃是规定适用刑法以制裁与处遇犯罪的共通原则,不但是刑法分则编所规定的各种罪名,而且也是附属刑法所规定的各种罪名在定罪科刑上必须遵守的原理与规则,刑事单行法所规定的各种罪名,亦必须适用刑法总则的原理与规则”。其次,特别刑法中规定的犯罪及其刑罚规定虽与《澳门刑法典》分则同属各罪的法律渊源,但从功能上看,特别刑法所规定的罪名必然与《澳门刑法典》分则所规定的罪名之间存在法条竞合关系。《澳门刑法典》分则为一般法,而特别刑法为特殊法,往往是重法。
三 简析澳门特别刑法
前已述及,澳门现时特别刑法数量繁多,内容庞杂,其设立的罪名数量甚至已经超过《澳门刑法典》所设置的罪名。其中包括一些常见多发罪名,既是对《澳门刑法典》的必要补充,亦是澳门刑法不可或缺的组成部分。不过,在犯罪和刑罚的规范内容上,澳门特别刑法亦多有与《澳门刑法典》不一致之处。这既归因于回归前夕,起草刑法典的立法者们没有足够的时间和途径清理和消化当时在澳门适用的全部刑法规范,亦因为回归后,立法者在制定单行刑法及附属刑法时,未能充分注意刑法典的总则性地位,导致现行特别刑法中存在大量突破《澳门刑法典》总则性规定的内容。
在总则制度方面,不一致之处表现在若干方面。关于法人犯罪,《澳门刑法典》的所有犯罪主体均为自然人,而在特别刑法中则大量规定了法人犯罪。关于主刑的配置,在《打击电脑犯罪法》《文化遗产保护法》中,罚金可至600日,但在《澳门刑法典》中,罚金360日,仅在犯罪竞合而数罪并罚的情况下,600日。关于附加刑的种类,《澳门刑法典》中的附加刑仅禁止执行公共职务和中止执行公共职务两种,但在某些特别刑法中附加刑达10余种。关于累犯制度,《澳门刑法典》所规定的间隔要件为5年,而在《有组织犯罪法》中,则超出5年再犯亦构成累犯(类似内地刑法中的特别累犯制度)。关于缓刑、假释制度,《澳门刑法典》规定缓刑适用于不超过3年徒刑的情形,假释则必须服刑满2/3且不少于6个月,但在《有组织犯罪法》中则有在符合《澳门刑法典》条件下一律不得缓刑或假释的规定。
在各罪方面,如前所述,既然特别刑法是特别为某类事项做出的规定,技术上说,它所规定的罪名与《澳门刑法典》分则所设定的罪名之间往往存在法条竞合的关系。澳门特别刑法中的部分罪名与《澳门刑法典》分则中的已有罪名之间就是如此。如《军事设施的保护》中规定的损毁军事设施罪与《澳门刑法典》中的毁损罪、加重毁损罪、暴力毁损罪之间存在特别罪名与一般罪名的关系。但法条竞合的存在绝不单是将特殊罪状再在单行刑法中描述一番。为体现法律重复规定的必要性,更重要的是在法定刑的设置上,特别罪名引起立法者的特别注意,通常是为施以更重的刑罚处罚。但在澳门的单行刑法中往往并未体现这一点,从而使得特别立法成为一种立法资源上的浪费。有鉴于此,有学者认为,目前《澳门刑法典》分则与特别刑法之间的问题主要就是法条竞合关系不协调的问题。本书认为,法条竞合关系的不协调不仅仅存在于《澳门刑法典》分则与特别刑法之间,也存在于特别刑法与特别刑法之间。例如,《打击电脑犯罪法》第8条规定有干扰计算机系统罪,一般处1~5年,加重罪状下,可处10年徒刑,而在《居民身份证制度的基本原则》中,则对干扰身份证认证系统的行为处1~5年徒刑,并未体现特殊之处。
除上述内容的不一致之处,在形式上亦存在应予检讨之处。如某些附属刑法描述新的罪状,却不给出罪名,如《居民身份证制度的基本原则》;某些则不给出法定刑,如《广播视听法》和《出版法》。
澳门特别刑法一方面规定了众多罪名,是澳门刑法必不可少的组成部分,另一方面又存在诸多问题,对澳门今后的刑事立法、司法工作均带来影响,必须厘清其内部与《澳门刑法典》的关系。特别刑法的制定需要遵循《澳门刑法典》的总则性规定,否则其相对于《澳门刑法典》的灵活性,就会变成随意性,反而对《澳门刑法典》形成冲击。正如有些学者说的,特别刑法规范应予以编纂而不应简单汇集,应当坚持原则性,讲究技术性,明文规定刑法典与特别刑法的关系,以刑法的统一化和法典化达到刑法内部的系统化和科学化。
实际上,澳门立法者已经注意到这个问题,在回归前核准《澳门刑法典》的第58/95/M号法令中,已对特别刑法与《澳门刑法典》的关系做出澄清。其中,第3条规定,特别性质之法例所载之刑事规范优于《澳门刑法典》之规范,即使《澳门刑法典》之规范属后法亦然,但立法者另有明确意图者除外。第4条规定,单行刑法所规定之徒刑,如其限度或限度分别低于或高于《澳门刑法典》所规定之限度或限度者,均改为《澳门刑法典》所规定者。单行刑法所规定之属刑事性质之罚金,如其期间或金额之限度或限度分别低于或高于《澳门刑法典》所规定之限度或限度者,均改为《澳门刑法典》所规定者。这些规定及其包含的原则亟须得到立法者的尊重。
四 撰写范围与体例
基于前述立场,本书纳入澳门的单行刑法和附属刑法,同时,对于单行刑法及附属刑法中的内容,无论是实体法还是程序法,皆悉数纳入。此外,按照本套丛书编委会事先确定的撰写计划,有关澳门刑法的著作由总论、各论及特别刑法论组成。各论中有关犯罪及刑罚的内容仅及于《澳门刑法典》中的规定,相应地,本书亦不及于《澳门刑法典》规定的罪名。不过,考虑到其作为单行刑法的形式予以颁布,本书仍将为刑法典加入犯罪与刑罚规定的单行刑法纳入,如第6/2008号法律《打击贩卖人口犯罪》及第6/2001号法律《因利用不可归责者犯罪情节的刑罚加重》。
本书亦纳入轻微违反的内容。根据《澳门刑法典》总则第七编诸条对“轻微违反”的规定,所谓轻微违反,是指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定的不法行为。对于轻微违反,过失亦须受处罚。不得对轻微违反规定超逾6个月之徒刑,如有关事实可处以限度超逾6个月之徒刑,则视为犯罪。如一事实同时构成犯罪及轻微违反,则以犯罪处罚行为人,但不影响施以对轻微违反所规定之附加制裁。就轻微违反,罚金一般不可转换为监禁,且刑法典关于累犯及延长刑罚之规定,不适用于轻微违反。一方面,从处罚方式和程序规定上看,《澳门刑法典》对轻微违反施以徒刑处罚,且《澳门刑事诉讼法典》亦规定有轻微违反诉讼程序;但另一方面,从法律用语上看,澳门法律往往使用“犯罪及轻微违反”的表述,以区分二者。此种立法情形虽不会引致法律适用上的障碍,但的确造成了对二者性质及相互关系的认识分歧。在澳门,一种观点认为轻微违反属于行政违法行为而非属犯罪;另一些学者则认为轻微违反显然属于犯罪的范畴,且属于违反行政管理法规的行政犯。本书持后一种观点,在单行刑法和附属刑法部分,均会纳入有关轻微违反的规定内容。需要说明的是,持此种观点主要基于澳门的立法现状,而非支持将轻微违反保留在刑法中或犯罪的范畴内,实际上,现行《葡萄牙刑法典》已经取消了轻微违反。
本书分上下两编,上编为单行刑法,下编为非刑事法律中的附属刑法。由于特别刑法数量繁多,在单行刑法部分,将设置罪名较多的单行刑法列为单章(至第八章按法律初次颁布时间的先后顺序排列),将罪名较少的按节组章(第九章各节按法律初次颁布时间的先后顺序排列)。对于不设立罪名及其刑罚的单行刑法按节组章(第十章各节按法律初次颁布时间的先后顺序排列)。下编的附属刑法按法益领域大致分章,因包含附属刑法的非刑事法律数量很多,某些领域不甚明确或篇幅过于细小的法律按节组成后一章。章内各节按初次颁布时间的先后顺序排列。
针对犯罪及其刑罚,本书按罪状、处罚、认定构架对各罪加以论述。其中,罪状按照客观要件、主观要件、主体要件及不法性展开。在认定方面,考虑到特别刑法与刑法典所规定的犯罪之间存在的特别法与一般法的关系,主要但不限于论述罪与罪之间的法条竞合关系。
一 澳门刑法(特别刑法)发展的简单回顾
近代以来澳门刑法的历史发展与澳门近代史密不可分。自秦朝开始,澳门即为中国的领土。直至16世纪50年代,葡萄牙商人首次踏上澳门土地,特别自16世纪中叶开始,葡萄牙人在澳门建立起自治区域,发生在葡萄牙人之间的罪案开始适用葡萄牙刑法。鸦片战争爆发后,葡萄牙人先后于1851年和1864年占领氹仔和路环。1887年12月1日,清政府和葡萄牙政府签订了《中葡和好通商条约》,清政府承认葡萄牙对澳门的永久占领及管治权。自此,澳门正式适用1886年《葡萄牙刑法典》。1955年,葡萄牙的《海外省法》将澳门确定为葡萄牙的一个海外省,明确澳门没有本地立法权的政治地位。这时期,在澳门适用的法律全部来自葡萄牙本土,包括适用于葡萄牙本土的法律以及由葡萄牙立法机关制定的特别适用于澳门的法律,刑事法律亦如此。
1974年,葡萄牙爆发康乃馨革命推翻独裁政府。新的葡萄牙政府宣布放弃所有海外殖民领地,承认澳门是中国领土。1976年,葡萄牙立法机关制定《澳门组织章程》,其中第2条明确规定,澳门地区作为公法人,在不抵触《葡萄牙宪法》及该章程所定之原则,以及尊重《葡萄牙宪法》和该章程所定之权利、自由与保障的情况下,享有行政、经济、财政、立法及司法自治权。自此,澳门开始拥有本地立法权,进入双轨立法时期。澳门总督行使立法权制定的法律文件为“法令”,澳门立法会行使立法权制定的法律文件为“法律”。立法会和总督均有权就犯罪和刑罚的内容进行立法,而涉及相对不定期刑和保安处分的内容则专属立法会。此外,葡萄牙本土法律必须经刊登于《澳门政府公报》后方得适用于澳门。
1987年4月13日由中葡两国政府签署的《中葡联合声明》以及1993年由全国人民代表大会制定的《澳门基本法》,为澳门确定了“一国两制”原则。临近回归前,澳门政府开始着手进行澳门法律的本地化工作。由于澳门本地立法机关一直未制定刑法典,直至1996年之前,澳门仍适用1886年《葡萄牙刑法典》。1995年11月8日,立法会制定了《澳门刑法典》,于1996年1月1日起生效,这是澳门刑法史的里程碑。
在1976年澳门拥有本地立法权之后,尽管一时未制定刑法典,但制定了一些单行刑法和附属刑法,回归时废止了一批回归前制定的特别刑法。回归以后,根据《澳门基本法》及第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》的规定,仅立法会有权就订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提以及刑事诉讼制度制定法律。至今,在未修订《澳门刑法典》的情况下,澳门立法会已制定23部(现行有效的)单行刑法及若干附属刑法。相比《澳门刑法典》中的180多个罪名,单行刑法和附属刑法共设有超过200个罪名。
二 特别刑法的内涵
本书既名为“澳门特别刑法概论”,首先需表明对特别刑法的立场。作为刑法学中的常见术语,学界对特别刑法的内涵和范围却并非没有争议。有从狭义上认为,特别刑法即单行刑法,是对刑法分则进行补充而制定的刑事法律;亦有认为广义上的特别刑法包括单行刑法与附属刑法,附属刑法又称作行政刑法,即在非刑事法律中,或行政领域的法律中,规定刑事责任的条文,二者都属于刑法分则的法律渊源。在1997年修订中国刑法典前后,关于特别刑法及其与刑法典的关系问题一度成为内地刑法学界研究的理论热点。多数观点认为,从内容上看,特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法;从范围上看,特别刑法是指修改或者补充刑法典的一切刑法规范的总和,包括单行刑法和附属刑法。
关于特别刑法的内涵与范围,结合前述理论观点及撰写的技术要求,本书认为,澳门特别刑法是相对于作为普通刑法的《澳门刑法典》的称谓,即指《澳门刑法典》以外的刑事法规范。刑法的渊源包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法,其中单行刑事法律是指单独就特别的刑事事项而制定的刑法;附属刑法则包括非刑事法律中的刑事责任条款。单行刑法和附属刑法皆属本书所谓特别刑法的范围。关于特别刑法是否仅为实体法的问题,有观点认为特别刑法仅为规定犯罪及其刑罚的刑事实体法,亦有观点认为广义的刑法本就包括刑事实体法、刑事程序法和刑罚执行法。结合澳门特别刑法的立法特点,也为全面反映澳门特别刑法的规范内容,本书认为,特别刑法既包括实体法,亦包括规定于单行刑法和附属刑法中的程序法及行刑法。
关于澳门特别刑法的功能,如学者所见,在以刑法典为主要刑事法律渊源的国家和地区,澳门特别刑法的存在是不可避免的,特别刑法原本就是为刑法典中的未尽事宜做出补充,以避免刑法出现法律空白,同时亦不必在立法上大动干戈。
关于特别刑法与《澳门刑法典》的关系,本书认为,首先,特别刑法中关于犯罪及其刑罚的规定与《澳门刑法典》分则的内容同属各罪的法律渊源,在规范内容上理应受到《澳门刑法典》中总则性规定的统辖。正如台湾学者林山田所说,“刑法总则乃是规定适用刑法以制裁与处遇犯罪的共通原则,不但是刑法分则编所规定的各种罪名,而且也是附属刑法所规定的各种罪名在定罪科刑上必须遵守的原理与规则,刑事单行法所规定的各种罪名,亦必须适用刑法总则的原理与规则”。其次,特别刑法中规定的犯罪及其刑罚规定虽与《澳门刑法典》分则同属各罪的法律渊源,但从功能上看,特别刑法所规定的罪名必然与《澳门刑法典》分则所规定的罪名之间存在法条竞合关系。《澳门刑法典》分则为一般法,而特别刑法为特殊法,往往是重法。
三 简析澳门特别刑法
前已述及,澳门现时特别刑法数量繁多,内容庞杂,其设立的罪名数量甚至已经超过《澳门刑法典》所设置的罪名。其中包括一些常见多发罪名,既是对《澳门刑法典》的必要补充,亦是澳门刑法不可或缺的组成部分。不过,在犯罪和刑罚的规范内容上,澳门特别刑法亦多有与《澳门刑法典》不一致之处。这既归因于回归前夕,起草刑法典的立法者们没有足够的时间和途径清理和消化当时在澳门适用的全部刑法规范,亦因为回归后,立法者在制定单行刑法及附属刑法时,未能充分注意刑法典的总则性地位,导致现行特别刑法中存在大量突破《澳门刑法典》总则性规定的内容。
在总则制度方面,不一致之处表现在若干方面。关于法人犯罪,《澳门刑法典》的所有犯罪主体均为自然人,而在特别刑法中则大量规定了法人犯罪。关于主刑的配置,在《打击电脑犯罪法》《文化遗产保护法》中,罚金可至600日,但在《澳门刑法典》中,罚金360日,仅在犯罪竞合而数罪并罚的情况下,600日。关于附加刑的种类,《澳门刑法典》中的附加刑仅禁止执行公共职务和中止执行公共职务两种,但在某些特别刑法中附加刑达10余种。关于累犯制度,《澳门刑法典》所规定的间隔要件为5年,而在《有组织犯罪法》中,则超出5年再犯亦构成累犯(类似内地刑法中的特别累犯制度)。关于缓刑、假释制度,《澳门刑法典》规定缓刑适用于不超过3年徒刑的情形,假释则必须服刑满2/3且不少于6个月,但在《有组织犯罪法》中则有在符合《澳门刑法典》条件下一律不得缓刑或假释的规定。
在各罪方面,如前所述,既然特别刑法是特别为某类事项做出的规定,技术上说,它所规定的罪名与《澳门刑法典》分则所设定的罪名之间往往存在法条竞合的关系。澳门特别刑法中的部分罪名与《澳门刑法典》分则中的已有罪名之间就是如此。如《军事设施的保护》中规定的损毁军事设施罪与《澳门刑法典》中的毁损罪、加重毁损罪、暴力毁损罪之间存在特别罪名与一般罪名的关系。但法条竞合的存在绝不单是将特殊罪状再在单行刑法中描述一番。为体现法律重复规定的必要性,更重要的是在法定刑的设置上,特别罪名引起立法者的特别注意,通常是为施以更重的刑罚处罚。但在澳门的单行刑法中往往并未体现这一点,从而使得特别立法成为一种立法资源上的浪费。有鉴于此,有学者认为,目前《澳门刑法典》分则与特别刑法之间的问题主要就是法条竞合关系不协调的问题。本书认为,法条竞合关系的不协调不仅仅存在于《澳门刑法典》分则与特别刑法之间,也存在于特别刑法与特别刑法之间。例如,《打击电脑犯罪法》第8条规定有干扰计算机系统罪,一般处1~5年,加重罪状下,可处10年徒刑,而在《居民身份证制度的基本原则》中,则对干扰身份证认证系统的行为处1~5年徒刑,并未体现特殊之处。
除上述内容的不一致之处,在形式上亦存在应予检讨之处。如某些附属刑法描述新的罪状,却不给出罪名,如《居民身份证制度的基本原则》;某些则不给出法定刑,如《广播视听法》和《出版法》。
澳门特别刑法一方面规定了众多罪名,是澳门刑法必不可少的组成部分,另一方面又存在诸多问题,对澳门今后的刑事立法、司法工作均带来影响,必须厘清其内部与《澳门刑法典》的关系。特别刑法的制定需要遵循《澳门刑法典》的总则性规定,否则其相对于《澳门刑法典》的灵活性,就会变成随意性,反而对《澳门刑法典》形成冲击。正如有些学者说的,特别刑法规范应予以编纂而不应简单汇集,应当坚持原则性,讲究技术性,明文规定刑法典与特别刑法的关系,以刑法的统一化和法典化达到刑法内部的系统化和科学化。
实际上,澳门立法者已经注意到这个问题,在回归前核准《澳门刑法典》的第58/95/M号法令中,已对特别刑法与《澳门刑法典》的关系做出澄清。其中,第3条规定,特别性质之法例所载之刑事规范优于《澳门刑法典》之规范,即使《澳门刑法典》之规范属后法亦然,但立法者另有明确意图者除外。第4条规定,单行刑法所规定之徒刑,如其限度或限度分别低于或高于《澳门刑法典》所规定之限度或限度者,均改为《澳门刑法典》所规定者。单行刑法所规定之属刑事性质之罚金,如其期间或金额之限度或限度分别低于或高于《澳门刑法典》所规定之限度或限度者,均改为《澳门刑法典》所规定者。这些规定及其包含的原则亟须得到立法者的尊重。
四 撰写范围与体例
基于前述立场,本书纳入澳门的单行刑法和附属刑法,同时,对于单行刑法及附属刑法中的内容,无论是实体法还是程序法,皆悉数纳入。此外,按照本套丛书编委会事先确定的撰写计划,有关澳门刑法的著作由总论、各论及特别刑法论组成。各论中有关犯罪及刑罚的内容仅及于《澳门刑法典》中的规定,相应地,本书亦不及于《澳门刑法典》规定的罪名。不过,考虑到其作为单行刑法的形式予以颁布,本书仍将为刑法典加入犯罪与刑罚规定的单行刑法纳入,如第6/2008号法律《打击贩卖人口犯罪》及第6/2001号法律《因利用不可归责者犯罪情节的刑罚加重》。
本书亦纳入轻微违反的内容。根据《澳门刑法典》总则第七编诸条对“轻微违反”的规定,所谓轻微违反,是指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定的不法行为。对于轻微违反,过失亦须受处罚。不得对轻微违反规定超逾6个月之徒刑,如有关事实可处以限度超逾6个月之徒刑,则视为犯罪。如一事实同时构成犯罪及轻微违反,则以犯罪处罚行为人,但不影响施以对轻微违反所规定之附加制裁。就轻微违反,罚金一般不可转换为监禁,且刑法典关于累犯及延长刑罚之规定,不适用于轻微违反。一方面,从处罚方式和程序规定上看,《澳门刑法典》对轻微违反施以徒刑处罚,且《澳门刑事诉讼法典》亦规定有轻微违反诉讼程序;但另一方面,从法律用语上看,澳门法律往往使用“犯罪及轻微违反”的表述,以区分二者。此种立法情形虽不会引致法律适用上的障碍,但的确造成了对二者性质及相互关系的认识分歧。在澳门,一种观点认为轻微违反属于行政违法行为而非属犯罪;另一些学者则认为轻微违反显然属于犯罪的范畴,且属于违反行政管理法规的行政犯。本书持后一种观点,在单行刑法和附属刑法部分,均会纳入有关轻微违反的规定内容。需要说明的是,持此种观点主要基于澳门的立法现状,而非支持将轻微违反保留在刑法中或犯罪的范畴内,实际上,现行《葡萄牙刑法典》已经取消了轻微违反。
本书分上下两编,上编为单行刑法,下编为非刑事法律中的附属刑法。由于特别刑法数量繁多,在单行刑法部分,将设置罪名较多的单行刑法列为单章(至第八章按法律初次颁布时间的先后顺序排列),将罪名较少的按节组章(第九章各节按法律初次颁布时间的先后顺序排列)。对于不设立罪名及其刑罚的单行刑法按节组章(第十章各节按法律初次颁布时间的先后顺序排列)。下编的附属刑法按法益领域大致分章,因包含附属刑法的非刑事法律数量很多,某些领域不甚明确或篇幅过于细小的法律按节组成后一章。章内各节按初次颁布时间的先后顺序排列。
针对犯罪及其刑罚,本书按罪状、处罚、认定构架对各罪加以论述。其中,罪状按照客观要件、主观要件、主体要件及不法性展开。在认定方面,考虑到特别刑法与刑法典所规定的犯罪之间存在的特别法与一般法的关系,主要但不限于论述罪与罪之间的法条竞合关系。
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