民法史的观察

　　历史是什么？历史是过去与未来的叠合。所谓过去，不仅指过去的恒将过去，更指未来的也恒将过去。所谓未来，亦仅指相对于当下之未来，而不存在永不会到来的未来。过去与未来都是相对的，只在此时此刻、此人此地的一定境遇之中，过去与未来方能确定和真切，历史方才可能。历史是一定境遇的产物，它不仅述说过去的过去与未来，也述说未来的过去与未来。历史是对过去的设定，即使是对同一段过去，在不同的境遇之中也会有不同的述说；历史是对未来的预告，今天对历史作何设定，也预示明天将如何到来。历史不是一个死物，而是一个活物，它存在于各个时代、各色人等乃至各种物质与非物质之中。在一定意义上，历史是人，人是历史。每个人不仅以其肉身记载历史，以其活动产生历史，更以其存在承续历史，以其精神转换历史。历史不仅是个体的，也是全体的；不仅是经验的，也是可验的。历史之于当下的意义，不仅在于如何述说过去，究明昨天何如、今天何在；也在于如何述说未来，预想明天何往。因此，历史决不是什么与未来相割裂的死物，它本身就蕴含着未来。
　　历史之于民法（法律）的意义何在？民法不仅是国家的造物，更是历史的造物、时代的造物、人的造物。时至今日，人们习惯于认为民法仅仅是国家立法机关通过立法程序制定的法律之一，而没有看到民法与其所调整事物的本质关联。说到底，民法乃调整市民生活日用常行之法，其内在规律在于市民生活之常情、常理、常识和常规。立法上的外在意志若能与之相符，则民法将适当而且有效；若不符，则民法虽有其名，但恐失其实，要么难以奏效，要么对市民生活产生反作用力。古人有言：“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。”（《韩非子·心度》）是之谓也。立法者应如何探求民法的内在规律？不仅须验诸当下，也须求诸历史，盖因当下乃从过去演变而来，能够征诸历史及其经验者，方为善法。明乎于此，可知变者形式也，不变者理念也；只有断裂的立法，而没有断裂的历史。尤其是在民法的继受国，如果不能从过去的历史中生发出支撑民法的经验和智慧，不能在现实中成就民法的相应国家机制和社会土壤，是不可能产生真正意义上的民法的。民法发达的要紧之处，在于努力探寻本国市民生活之常情、常理、常识和常规，然后要么将之铸为法典，要么付诸司法实践。这无论是在民法的原生国还是继受国，其理皆同。于此，民法与历史的联立关系便凸显出来：民法是经由历史有机生成的产物，而非仅凭外在意志的产物。今天之民法，不仅是由此前之民法汇流而成，更是当下时代精神、社会现实的产儿；不仅可以表现为法典，亦可以形诸司法实践。不知历史，焉知民法乎？
　　今天，我国民法正处在过去与未来的交汇点，进行新中国成立以来*为有利的民法典编纂活动。此时此刻，若非对民法之于当下中国的意义有所楬橥，必不能洞明此番民法典编纂的真实意涵。所谓民法史，并不仅指那些特别久远的民法表现形式，而是要建立起民法的历史主义视角，将民法视作为一个过程整体，以历史的眼光去探寻民法之于当下乃至未来的可能意义。民法是一个古往今来的整体，历时性的民法史已然溶入到共时性的民法典的血脉之中，每一项民法概念、规则乃至体系的背后，都蕴藏着高远深沉的历史意涵。当下我国编纂民法典，既应视作我国民法的重要发展时刻，也应视作世界民法发展的重要组成部分；它既离不开对本国民法意涵的开掘与阐扬，也离不开对世界民法发展脉搏的把握与引动。民法兼具有共同法与本国法的性质，各国根据实际需要对民法的内容进行取舍剪裁，因而呈现出不同程度的差异，也体现了各自对民法理解定位上的不同。然而，民法典编纂决不是什么“好条文”的抄袭功课，而是一项标示一定历史意涵和一国法学成熟的志业。只有在对我国民法及市民生活的发展变迁了然于胸的前提下，方能制定出具有中国立场和意义的民法典。