描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509387023
360度全流程多维度人力资源法律风险管理
全流程:招聘、用工模式、入职、培训、劳动保护、社会保险、薪酬、竞业限制、离职
多维度:从成本管控的角度描述和解析法律风险;从人力资源管理的视角解决法律问题;以法律的思维优化人力资源管理
全书以法律解读SWOT分析 风险成本 风险管理 案例分析为基本版块设置
法律解读:简明扼要地对相关概念、特征等基础法律知识进行解读。
SWOT分析:多角度多维度地对具体项目的内部优势和劣势、外部机会和威胁进行分析,以增进读者对项目劳资风险体系化的认识。
风险成本:全面客观地对风险因素、风险成本进行分析,以强化读者对于风险成本的管理意识。
风险管理:科学完美地制定法律风险管理方案,帮助读者预测风险,提升风险应对管理水平。
案例分析:有针对性地精选劳资法律风险管理实务中的真实生动案例,以加深读者对相关问题的感性认识和操作能力。
一、为什么要三位一体?
1882年,美孚公司建立法律部。一百多年以来,处理具体法律事务经历了三个阶段,个阶段是事后救济,在这个阶段,法律仅仅起到消防员的作用,着眼点在于灭火,目的是如何降低纠纷导致的损失。第二个阶段是事前预防,在这个阶段,法律的作用提前,起到保险丝的作用,着眼点是预防纠纷的产生。第三个阶段是综合管理,这个阶段,不仅仅从法律角度预防风险,更需以大数据为依托,在风险测评的基础上,根据不同风险对企业的成本和收益综合施策,从多个角度预防法律风险和处理法律纠纷。
笔者的企业人力资源法律风险管理就是综合管理思维的产物,是以用工法律风险大数据为依托,在用工法律风险测评的基础上,从经济的角度描述和分析企业人力资源管理法律风险,从成本管控的角度来解决企业人力资源管理法律问题,以法律的方法优化企业人力资源管理的三位一体法律风险管理体系。
那么,为什么要三位一体来管理企业人力资源法律风险呢?
这是因为,企业人力资源法律风险尽管终以劳动纠纷的形式表现出来,但是企业人力资源管理法律风险从来不仅仅是劳动法律意识和技能欠缺导致的,也不是仅仅依靠劳动法律思维和技能就能够完全预防和处理的。
随着我国经济增速放缓,随着我国劳动密集型产业向中西部地区梯度转移,随着农民工在农业之外求职不用再“舍近求远”,随着农业本身吸引力的不断增强,随着我国区域经济发展逐步协调,随着我国人口变动与劳动力供求状况的转变,企业外部劳动力市场环境发生了很大的变化。同时,我国企业现在的用工模式日益多元化,在劳动关系用工模式之外,还存在多种非劳动关系的用工,前者包括全日制用工和非全日制用工,全日制用工又包括标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制三种用工模式;后者出现了像劳务派遣、劳务外包、退休返聘、勤工助学、员工租赁、代理用工等多种形式。除此之外,同一种用工模式下还出现了交叉用工、挂靠用工等复杂的用工方式。这些层出不穷的用工模式的出现导致企业与劳动者之间的关系日趋复杂,企业面临的人力资源法律风险类型、数量相应地急剧增加,法律风险导致的后果也越来越严重,传统企业人力资源法律风险管理模式往往疲于应付,顾此失彼。这使得人力资源管理法律成本对企业的影响越来越大。很多企业在这种情况下,要么选择破罐破摔,将一切交给“命运”(很多中国企业的选择),要么走上了欧美企业的法律管理之路——不断增加法务雇员。
但是,在人力资源管理法律风险后果日趋严重的今天,破罐破摔无异于自杀,中国企业要想吸引人、用好人并留住人,构建健康的劳资关系就必须在人力资源法律风险管理上有所作为。但是如果走欧美企业的人力资源法律风险管理的老路,寄希望于通过增加法务雇员来预防法律风险,其速度就会远远赶不上用工法律风险增加的速度,这就是为什么欧美的传统用工法律风险管理模式尽管花费高出中国企业许多倍,但重大用工法律事故依然频频爆发的原因。
因此,现代企业人力资源法律风险管理必须调整思路,提出我们自己的风险管理模式:一是工作重心的转移,“事后救济”逐步向“事前防范”转移,二是必须在风险测评的基础上,根据风险发生的概率乘以损害即风险成本与风险不发生的概率乘以收入即风险收益的比较,作出科学决策,变胡子眉毛一把抓的平均用力为重点突破兼顾其他的不均衡用力。这种法律风险管理模式无疑具有我们中国自己鲜明的特色,与我们中医讲究的“上工治未病,不治已病”的深厚久远的传统相通,与我们“因人施策,因病施策”的方法论相照应。
这里简要介绍一下“三位一体的人力资源法律风险管理体系”,详细解释和案例见本书章。
所谓从经济的角度描述和分析人力资源法律风险,有成本效益和合理性判断两个角度。前者是指将人力资源作为成本,引入经济学中的成本效益分析,即通过对风险管理的成本和效益进行综合权衡,两害相权取其轻,两利相权取其重,然后以此为依据确定进行怎样的风险管理投入。后者是指不仅仅从法律文本角度分析法律风险,而是深入法律风险发生背后的经济规律,并以此作出合理性判断,在此基础上作出符合经济学规律的风险管理措施。
所谓从管理的角度解决人力资源法律问题,是指人力资源法律风险是在人力资源管理过程中发生的也必须在人力资源管理过程中解决,而不能法律是法律,管理是管理。套用一句网络流行的话,人力资源法律风险应当“从人力资源管理中来,到人力资源管理中去,一切依靠人力资源管理,一切为了人力资源管理”。这体现在两个方面:一是人力资源法律风险管理根据人力资源管理的六大模块展开,例如,本书就是按照人力资源战略、招聘管理、培训开发、薪酬管理、绩效管理和员工关系的顺序展开的。二是广泛地使用各种风险管理工具如SWOT分析法、忽略法、回避法、风险自留法、控制法(包括预防、抑制、转移、分担、增加和转化等方法)和财务管理法等。通过这些工具的使用,使人力资源法律风险管理不再与企业经营管理脱节,不再是两张皮,而是血肉相连,丝丝入扣。
所谓以法律的方法优化人力资源管理,即通过对劳动法律法规的义务责任模型分析,对人力资源管理法律风险进行比较准确的定性和量化分析,然后得出相关人力资源法律风险的成本,为企业决策提供科学依据。
二、本书写作脉络和特点
本书的目的是为广大企业提供精细化的劳动法律服务产品,做中国4200万企业的贴心伙伴!
本书致力于以成本的视角描述和解释人力资源法律风险,以管理的方法解决人力资源管理中的法律问题,以法律的方法优化企业人力资源管理。
本书在阐述人力资源法律风险管理的基础理论后,以从入职到离职的人力资源管理流程为经线,以人力资源管理实践中的常见重点、难点问题为纬线进行展开,写作框架如下:
部分,法律解读,包括相关概念、特征等基础法律知识,以提升读者的法律知识为目的。
第二部分,SWOT分析,即从具体项目的内部优势和劣势、外部机会和威胁等角度多维度地分析项目,让读者对该项目的劳资风险有一个体系化的认识。
第三部分,风险成本,列举了可能造成企业管理成本增加的低效人力或无效成本种类、发生概率、给企业管理造成的困难等,可提高读者的风险成本和管理的意识。
第四部分,风险管理,即根据前面的法律解读、SWOT分析和成本分析,制定法律风险管理方案。
第五部分,案例分析,法律的生命在于逻辑,更在于实践。因此,本部分特精选劳资法律风险管理实务中的真实生动案例,以加深读者对相关问题的感性认识和操作能力。
与同类图书相比,本书具有以下特征:
,跨界。本书相对同类书籍的显著特征是以“工具 法律 成本”三位一体地分析和管理法律风险。
第二,务实。本书没有“假大空”,内容涉及的全部是人力资源法律风险管理实践中常见和多发的问题。
第三,方便。本书按照从人力资源法律风险管理基础到入职到在职再到离职的逻辑顺序展开,分类逻辑清晰,方便查询。
第四,专业。本书是作者根据日常法律顾问经验制作的,是国内人力资源法律风险管理相关书籍中内容详实、指导全面的实务书籍之一。
限于笔者财务和经济学方面知识的欠缺,不免存在一些疏漏之处,在此仅作为抛砖之作,还请同行专家扫描下面的二维码后联系本人批评指正。
后需要阐明的是,尽管本书已经尽可能地从成本、管理和法律三者的角度进行分析和建议,但在实际人力资源管理过程中,还是请读者灵活掌握,不一定非要按照本书的建议去操作,因为好的人力资源法律风险管理必定是个性化的,还应当综合考虑当地的特殊规定(这一点非常重要,中国的劳动法地域性和政策性很强)、员工素质、年龄、性别、心态、与领导或政府之间的关系、影响范围等,特别是在现在的管理环境下。
第二章 招聘管理
为用人单位找到与岗位匹配的人才,这往往是HR关注的焦点,但是往往忽视甚至轻视其中的法律风险。
实际上,员工招聘、录用是用人单位劳资法律风险管理的关口。做得好,不但为用人单位找到了合适的人才,也时间有效地预防了劳资纠纷的发生,否则,则犹如病从口入,不但浪费了招聘费用、人力和时间成本,导致用人单位人才缺位或错位,影响用人单位的经营,而且可能为日后的劳资纠纷埋下了导火索。
节 用人单位主体资格
法律解读
(一)用人单位主体资格认定标准
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,在认定双方为劳动关系时,要求用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格。那么,用人单位的主体资格如何认定呢?
根据《公司法》第14条第1款规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”《劳动合同法实施条例》第4条规定:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”可见,具备法人资格不是用人单位主体资格的条件,之所以如此规定,是因为不具备法人资格的分支机构等组织,虽然没有独立的财产、独立的名义和独立的民事责任,但是它仍然可以相对独立地支配生产资料,从而可以相对独立地将之与劳动者的劳动力结合起来,组织劳动。
综上所述,用人单位主体资格的认定标准为:依法取得营业执照或者登记证书的组织。
(二)我国劳动法上的用人单位有哪些类型
根据《劳动合同法》及其实施条例和《民法总则》,我国法律上认可的用人单位包括法人和非法人组织。法人包括营利法人、非营利法人和特别法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等;非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等;特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
1企业法人。企业法人是以营利为目的的经济性组织,是用人单位的主要组成部分,是《劳动合同法》的主要调整对象。
2事业单位。事业单位是否适用《劳动合同法》,可以分为三种情况:一种是具有管理公共事务职能的组织,如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等,其录用工作人员是参照公务员法进行管理,不适用《劳动合同法》。一种是实行企业化管理的事业单位,这类事业单位与职工签订的是劳动合同,适用《劳动合同法》的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等,有的劳动者与该类事业单位签订的是劳动合同,此时,就要按照《劳动合同法》的规定执行;有的劳动者与该类事业单位签订的是聘用合同,此时,就要按照《劳动合同法》第96条的规定,即法律、行政法规或者国务院另有规定的,按照法律、行政法规或者国务院的规定执行;法律、行政法规或者国务院没有特别规定的,则按照《劳动合同法》执行。
3社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定:“社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”社会团体的情况比较复杂,有的社会团体如党派团体,除工勤人员外,其工作人员是公务员,按照《公务员法》管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体,文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体,法学会、医学会等学术研究团体,各种行业协会等社会经济团体。对于这些社会团体,虽然公务员法没有明确规定参照《公务员法》管理,但实践中对列入国家编制序列的社会团体,除工勤人员外,其工作人员比照《公务员法》进行管理。除此以外的多数社会团体,如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同,就适用《劳动合同法》。
4基金会。是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的的非营利性法人。分为面向公众募捐的公募基金和不得面向公众募捐的私募基金。
5机关法人。包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等,其录用公务员和聘任制公务员,适用《公务员法》,不适用《劳动合同法》,但机关法人招用的非公务员的工勤人员,需要签订劳动合同,适用《劳动合同法》。
6农村集体经济组织法人。目前,我国有关农村集体经济组织的法律规定主要集中于《宪法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民法总则》、《物权法》等法律法规,而这些法律法规中并没有对“农村集体经济组织”这个名词的概念、含义进行法律上的明确。在《民法总则》实施之前,农村集体经济组织是不具备法人资格的。《民法总则》实施之后,开始具备法人资格。
7城镇农村的合作经济组织法人。即农村的专业合作经济组织。在《民法总则》实施之前,农村的专业合作经济组织不具备法人资格,《民法总则》赋予了农村集体经济组织法人资格。
8基层群众性自治组织法人。在《民法总则》通过之前,基层群众性自治组织例如居民委员会、村民委员会是否具备用人单位主体资格存在很大争议。司法实践中裁判机关基本上都不认可村委会和居委会的用工主体资格。但是,实践中村委会、居委会招聘劳动者从事劳动已非常普遍,用工的本质上也符合劳动关系的特征,如果因主体资格定性不明问题而不认定劳动关系,对劳动者保护非常不利。对此,《民法总则》一锤定音,其第101条规定:“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。”
9非法人组织。包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
10法人分支机构。《民法总则》第74条规定:“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”
关于法人分支机构能否作为用工主体签订劳动合同,《劳动合同法实施条例》第4条作了明确规定:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”
依据《劳动合同法实施条例》规定,依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同,可以直接作为劳动合同中的甲方(用人单位)。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构,只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同,即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位,不能将分支机构直接列为用人单位。
(三)不具有用人单位主体资格的组织有哪些
根据相关规定和司法实践,常见的不具备用人单位资格的组织包括:
1外国企业常驻代表机构
实践中,外国企业常驻代表机构的工作人员分为以下三种,各自与代表机构之间的关系如下:
种是外国企业委派过来的首席代表、代表和工作人员。依据国务院《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第8条规定:“外国企业委派的首席代表、代表以及代表机构的工作人员应当遵守法律、行政法规关于出入境、居留、就业、纳税、外汇登记等规定;违反规定的,由有关部门依照法律、行政法规的相关规定予以处理。”这种情况下,首席代表、代表和工作人员是外国企业委派的,与代表机构之间不存在劳动关系。
第二种是劳务派遣机构派遣到代表机构的工作人员。这种工作人员的劳动关系在劳务派遣机构。
第三种是代表机构没有委托外事服务单位而自己直接聘用的工作人员。对此,还没有统一的法律规定,有些地方的司法实践认为其应该为雇佣关系。例如,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第19条规定:“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。”
2处于筹备阶段的企业、公司
根据《公司法》第7条和《企业法人登记管理条例》第3条的规定,申请企业法人开业登记的单位,经登记主管机关核准登记注册,领取《企业法人营业执照》后,企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同,进行经营活动。可见,筹备期间的公司因不具备法人资格,也没有获得营业执照,不具有用人单位资格。对此,《劳动部办公厅关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定,用人单位在组建过程中,其筹备组与职工发生劳动争议的,筹备组和发起人(法人)共同作为劳动争议主体,承担连带责任。
对此,《民法总则》第75条第1款规定:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。”
实务中,如果公司设立人(自然人)招聘劳动者从事公司筹建活动,如果筹建成功,设立人在筹建过程中的行为即被追认为公司行为,因用工产生的相关权利义务由筹建成功的公司承受。如果筹建失败,则法律后果由设立人承受,如果设立人是自然人,其与雇用的劳动者之间的争议按照劳务关系处理。如果在筹建期间就发生争议,由于筹建中的公司不具备主体资格,设立人才是真正的用人主体,双方关系属劳务关系,设立人应对员工承担用工责任,对筹建期间的债务,如存在多个设立人,则承担连带责任。
3未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构
根据《劳动合同法实施条例》第4条:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此,未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构不具备用人单位主体资格。
4非法用工单位。这类单位包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。
根据我国《民法总则》第72条和《企业法人登记管理条例》第20条、第32条的规定,企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组依法进行清算,清算程序结束并办理注销登记后,企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商机关注销前,该企业法人仍视为存续。但《公司法》第195条规定,清算期间,公司不得开展与清算无关的经营活动。可见,公司被吊销营业执照后,只能从事与清算有关的活动,必须停止清算范围外的一切经营活动。上述规定没有规定是否允许被吊销营业执照的单位有用工行为。对此,《劳动合同法》第44条第5项规定,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。从该条规定分析,法律是禁止被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位继续用工的。
至于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位,就更不可能允许有用工行为。
5破产清算组
所谓破产清算是指公司宣告破产以后,由清算组接管公司,对破产财产进行清算、评估和处理、分配。清算组由人民法院依据有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人士组成。所谓有关机关一般包括国有资产管理部门、政府主管部门、证券管理部门等,专业人员一般包括会计师、律师、评估师等。
根据前述分析,用人单位应当依法成立并经过注册或登记后取得营业执照或登记证书。
《企业破产法》第24条第1款、第2款规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”从该条款可以看出破产清算组是由人民法院从破产企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定的临时组织,并不是依法经过注册或登记后取得营业执照或登记证书的组织,因此其不具备劳动法方面法律法规所规定的组织。
风险成本
非法用工单位即不具备用人单位主体资格的单位,依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条之规定,所谓的“非法用工”,是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工的情形”。根据相关法律规定,其用工法律风险如下:
(一)法律责任
1行政法律责任
根据《劳动保障监察条例》第33条规定:“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行为的,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”
一般而言,有劳动用工,则存在经营行为,对此,《无照经营查处取缔办法》第14条规定,对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。
对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。这里以使用童工为例说明。《禁止使用童工规定》第9条规定,无营业执照、被依法吊销营业执照的单位以及未依法登记、备案的单位使用童工或者介绍童工就业的,依照本规定第6条、第7条、第8条规定的标准加1倍罚款,该非法单位由有关的行政主管部门予以取缔。
2刑事法律责任
《无照经营查处取缔办法》第14条规定,对于无照经营行为,触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。
3民事法律责任
根据《劳动合同法》第93条,对于劳动者已经付出劳动的,非法用工单位或者其出资人要依据《劳动合同法》及相关法律法规的规定给予劳动报酬、经济补偿金、赔偿金;如果给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
4伤亡赔偿责任
非法用工单位发生伤亡事故,由于没有办理工伤保险,由工伤保险基金支付的部分将全部由单位承担,同时为了加大对非法用工的打击,法律规定了远比合法用工重得多的赔偿责任,而且这些赔偿完全由非法用工单位自己承担。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条、第4条规定,劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定,医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定,并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
另外,非法用工情况下,一次性工伤赔偿金的标准远高于合法用工下的赔偿金,具体而言:1级伤残的为赔偿基数的16倍,2级伤残的为赔偿基数的14倍,3级伤残的为赔偿基数的12倍,4级伤残的为赔偿基数的10倍,5级伤残的为赔偿基数的8倍,6级伤残的为赔偿基数的6倍,7级伤残的为赔偿基数的4倍,8级伤残的为赔偿基数的3倍,9级伤残的为赔偿基数的2倍,10级伤残的为赔偿基数的1倍。
前述赔偿基数,是指非法用工单位所在工伤保险统筹地区上一年度职工年平均工资。受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。
(二)发生概率
法律责任类型发生概率理由行政法律责任很高对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行为的,由劳动保障行政部门依法实施劳动监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。这里没有给非法用工单位改正的机会。刑事法律责任很高存在非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪,除非法经营罪外,其他犯罪行为造成的社会影响很大,基本不可能隐瞒。民事法律责任上述民事赔偿责任和伤亡赔偿责任的追究不需要依赖行政执法部门,其是否启动完全在劳动者自身,并且收益归劳动者自己,因此,劳动者的维权动力很大。
风险管理
(一)设立中的公司
1法律分析
根据前述分析,筹备阶段的单位不具有用人单位主体资格。虽然《人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第3条第1款规定:“发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”但是,毕竟设立中公司不具备用人单位主体资格,无法办理社保登记,员工在此期间因工作发生伤亡的,在该公司成立不能的情况下,根据该司法解释第四条规定,发起人将对此承担连带赔偿责任,同时,因为单位筹建期间没有营业执照,所以,属于非法用工单位,在此期间发生的伤亡将被认定为非法用工。如前所述,其承担的赔偿责任远高于合法用工情况下的工伤赔偿责任。
2管理方法
对此,设立中公司可以采取转嫁法来规避相关法律风险,即要么以其设立公司即母公司的名义与员工签订劳动合同、办理社会保险等事宜,要么给员工购买商业保险以规避其法律风险。
……
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