欧盟并购控制：法律与经济学分析

　　在《欧盟并购控制：法律与经济学分析》中，作者扬尼斯·科克雷斯（Ioannis  Kokkoris）教授和霍华德·谢兰斯基（Howard Shelanski）先生首先引出欧盟并购立法的原因和目的，接着介绍了《欧盟并购条例》的演进历史和配套指南的出台，然后重点论述了集中和控制的认定、相关市场界定、横向并购与非横向并购引发的竞争效应、效率评估、救济方法、司法审查等实体性和程序性问题。同时，该书也对欧盟并购审查制度中蕴含的经济学理论和分析方法进行了详实的介绍。

　　《欧盟并购控制：法律与经济学分析》的结构和逻辑十分清晰，内容简明扼要，分析问题深入浅出。对于反垄断执法官员、学者、公司法务和律师来说，本书提供了一个全面和深入了解欧盟并购控制制度的视角。

　　扬尼斯·科克雷斯教授在英国伦敦玛丽女王大学商法研究中心教授法学与经济学。他同时担任竞争法律与政策研究学会副会长。

　　他是竞争法以及法律与经济领域的专家。他的主要研究方向是欧盟、中国以及东盟地区的法律与经济，比较竞争法律、经济与政策。科克雷斯教授过去曾在英国公平交易局兼并部门担任案件负责人以及经济顾问。在此期间，他曾办理多个重要案件，如纳斯达克与伦敦证券交易所并购案、纽约证券交易所与泛欧证券交易所合并案以及Global Radio收购GCap Media案，他同时也是《英国合并指南》的起草人之一。科克雷斯教授还曾处理涉及滥用市场支配地位、卡特尔以及其他反竞争协议的案件。他曾是商法与金融监管中心的创办人及执行主任、国际创新与竞争智库副主席以及美国联邦贸易委员会顾问。

　　科克雷斯教授曾领导并参与欧洲复兴开发银行、世界银行、欧盟委员会、欧洲安全和合作组织以及其他国际机构资助的项目。他同时也是许多竞争主管机构的特别顾问，经常就不同司法辖区内的竞争执法问题向企业提供建议，并为企业、竞争主管机构以及法院提供培训。他拥有经济学学士（埃塞克斯大学）、经济学硕士（剑桥大学）、法学硕士（华威大学）以及竞争法博士（伦敦国王学院）学位，并在美国哈佛大学法学院进行学术研究工作。他曾专著及合著超过15本著作，发表60余篇论文以及20余篇学术章节。目前，他是多家国际期刊的编委会成员。

　　霍华德·谢兰斯基先生是位于美国华盛顿特区的Davis Polk律师事务所诉讼部的一位合伙人。他是美国反垄断和监管领域的主要权威之一，拥有在联邦贸易委员会、联邦通信委员会以及政府行政部门工作的丰富经验。他同时也是美国乔治城大学法律系的一名教授。

　　2013年至2017年，谢兰斯基先生在白宫的信息和管制事务办公室担任行政官员。在此之前，他曾担任联邦贸易委员会经济局局长，负责监督经济分析以及就经济政策事务向联邦贸易委员会提供意见。2009年至2011年期间，他担任联邦贸易委员会经济局的副局长。

　　在加入联邦贸易委员会以及在乔治城大学任教之前，谢兰斯基先生曾在美国加州大学伯克利分校担任法律系教授，并在2000年至2008年期间参与指导伯克利法律与技术中心的工作。

　　1999年至2000年，他曾担任联邦通信委员会首席经济师。1998年至1999年，他曾担任白宫总统经济顾问委员会高级经济师。

　　谢兰斯基先生还曾历任美国联邦法院Antonin Scalia大法官、宾夕法尼亚州东部地区法院Louis H. Pollak法官以及哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院Stephen F. Williams法官的法官助理。

　　戴健民律师是批在中国实践反垄断法的律师之一，至今在该领域具有超过10年的实务经验。其带领团队为众多跨国公司和大型国内企业提供全方位的反垄断法律服务，包括但不限于：反垄断行政调查、反垄断合规、经营者集中申报、反垄断民事诉讼以及知识产权与反垄断交叉的法律问题。同时，戴健民律师对相关行业的反垄断与竞争法问题也有着深入的理解和丰富的实务经验，主要包括：汽车行业（包括零配件）、生命科学、高科技、快消品以及化工行业。

　　另外，戴健民律师也是很早一批在中国数据保护领域进行实践的律师之一，其自2012年开始就已经就数据与隐私保护相关法律的适用和执法政策为众多跨国公司和大型企业提供法律服务，包括但不限于：（1）审阅和修订隐私政策；（2）从数据和隐私保护方面论证商业模式的可行性；（3）就数据的本土存储和跨境转移出具法律意见。

　　戴健民律师分别在中国政法大学和英国布里斯托尔大学获得了法学学士和法学硕士学位。目前，戴健民律师分别是上海交通大学凯原法学院兼职硕士生导师、亚洲竞争协会（Asia Competition Association）理事、上海市法学会竞争法研究会常务理事、上海律师协会竞争与反垄断业务研究委员会副主任。同时，戴律师也是国际律师协会（IBA）和美国律师协会（ABA）反垄断委员会成员。另外，他也是福布斯中国的专栏作家。

　　戴健民律师曾于2013年被评选为第五届浦东新区十大杰出青年律师，并于2014年和2017年分别被ALB（Asian Legal Business）评选为很受客户青睐的中国20强律师。

　　邓志松律师主要从事竞争法与反垄断、网络安全与数据保护、争议解决法律业务。他早在2004年起即参与中国的反垄断立法工作并开始为跨国公司提供反垄断法律服务。作为实务经验丰富的反垄断律师，他处理过多起并购的反垄断申报事宜，包括帮助客户设计救济措施方案，在商务部的审批过程中取得了快速和满意的结果。邓律师曾代理多家企业应对国家发改委和国家工商总局发起的有关垄断协议和滥用市场支配地位的调查案件，熟知相关调查程序并擅长设计应对策略。他也为数十起商业交易就反垄断法律风险提供专业法律意见并协助多家大型跨国企业、国有企业、民营企业和行业协会建立反垄断合规体系。他曾代理客户参与多起重大反垄断民事诉讼，涉及知识产权滥用的反垄断规制、滥用行为的界定、垄断行为损害赔偿计算等前沿问题。

　　自2012年起，邓律师开始在中国从事网络安全与数据保护的法律实务。基于对中国网络安全、数据与隐私保护法律体系的深刻理解，他为国内外诸多客户提供了在合规、商业模式设计以及应对行政调查和民事诉讼等方面的法律建议并获得高度评价。

　　邓律师自对外经济贸易大学获得法学博士学位，具有中国律师执业资格。他连续多年被钱伯斯（Chamber & Partners）、全球竞争评论（GCR）等认可为亚太地区的领军律师。他是欧洲竞争与规制学院（CRESSE）法律委员，也是中华全国律师协会、北京律师协会反垄断专业委员会委员，同时在对外经济贸易大学和北京外国语大学担任硕士研究生校外导师。

章引言
一、兼并和收购的原因
二、兼并收购有利可图吗?
三、并购立法目的
第二章欧盟理事会第406489号条例的历史
一、并购控制的历史沿革
二、并购控制的目标和福利标准
三、市场支配地位概念的起源
第三章欧盟理事会第1392004号条例
一、三个经典案例
二、并购条例的实体性改革
三、程序性改革
四、管辖权改革
五、横向并购指南
六、非横向并购指南
七、结语
第四章欧共体范围管辖权之一：集中和控制
一、集中的定义
二、控制的概念
三、收购和控制权变更
四、单一集中的概念
五、合资企业
六、附带性限制条件
第五章欧共体范围管辖权之二：申报和审查
一、欧共体范围标准
二、营业额
三、欧共体范围标准的例外
四、并购控制程序
五、平行申报
六、申报减损
七、放弃集中
八、2004年后内部变化
九、罚款
十、证明标准
第六章市场界定
一、界定市场的目的
二、可替代性以及SSNIP测试
三、并购分析中的定量分析方法
四、临界损失分析
五、界定市场的方法
第七章横向并购——非协调效应
一、横向并购的非协调效应
二、寡头垄断市场中会导致非协调效应的横向并购
第八章横向并购——协调效应
一、共同支配地位和协调效应的背景
二、评估标准的发展
三、NestléPerrier案：标准的发展
四、Airtours案
五、SonyBMG-Impala案
六、卡特尔行业中并购的协调效应
七、预期行为的非法性对产生于一项并购的反竞争效果而言是一种威慑
八、结语
九、附录
第九章非横向并购
一、非横向并购有利于竞争的属性
二、非横向并购评估的初始阶段
三、非横向并购指南
四、纵向并购评估
五、混合并购评估
第十章市场进入和潜在竞争
一、市场进入壁垒
二、潜在竞争
第十一章买方力量
一、买方力量：福利和威胁
二、福利：抵消性买方力量
三、威胁：买方市场力量
四、有关买方力量的特殊观点
五、市场界定和买方力量
六、评估买方力量的方法
七、买方力量的后果
八、竞争当局对于买方力量的评估
九、结语
第十二章效率评估
一、效率种类
二、欧盟委员会分析效率的方法
三、欧盟决策制定的实践
四、效率评估的例子
五、经典案例：GlobalGCap案
六、经典案例：European DirectoriesGouden Gids案
七、结语
第十三章破产企业抗辩
一、破产企业抗辩
二、欧洲联盟视角
三、减损：移除中止
四、破产企业抗辩的思考
五、结语
第十四章救济
一、救济原则
二、救济及其分类
三、结构性救济
四、行为性救济
五、准结构性救济
六、监督承诺
七、救济类型的明确选择
八、危机时期的救济
九、结语
第十五章司法审查
一、原告资格
二、标准法院程序
三、并购案件的上诉
四、快速程序
五、临时救济
六、成功上诉的结果
附录常用词汇中英文对照表

　　译者序

　　2017年8月30日是《反垄断法》颁布十周年纪念日，这是中国”经济宪法”成长的一座里程碑，也是中国社会主义市场经济发展的一座里程碑。反垄断法配套法规和指南的相继出台，执法、司法实践的日趋成熟，经营者反垄断法律意识的不断提高，这一切使得中国市场的公平竞争秩序得以深入发展和趋于完善。

　　经营者集中申报和审查制度，英文称为”Merger Control”，指的是并购、合营等商业交易导致市场中的经济实体的控制权发生变化时，在该变化成为现实之前，应当基于反垄断法的角度对该商业交易进行事前审查，以防止此类变化产生排除、限制市场竞争的不利影响。在《反垄断法》的三大实体制度中，作为事前规制市场结构继而调整市场行为的经营者集中申报和审查制度，在保持竞争性的市场结构和公平的竞争秩序，提升经济效率和促进企业发展，维护消费者利益和社会公共利益方面起到了重要作用。如商务部反垄断局局长吴振国在2017年8月30日举行的第六届中国竞争政策论坛上介绍：商务部在经营者集中反垄断审查中一直致力于维护市场的公平竞争，《反垄断法》实施至今，商务部共审结案件1936件，附条件批准30件，禁止2件；2017年以来，商务部收到案件申报264件，立案231件，审结232件，附条件批准2件，其中涉及跨国案件的比重高达60%以上。

　　经营者集中申报和审查制度，具有高度的技术性和复杂性，无论是执法机构的反垄断审查，还是企业和代理律师的反垄断申报，都涉及大量的技术细节工作，一个成熟的审查官员和代理律师都必须经过4~5年的专业训练和大量实际案件的锻炼。反垄断申报和审查所依托的是现实的商业交易，而无论股权收购、资产收购、合并、合营还是通过合同方式取得某项控制权，在现实市场中极其复杂，并且随着市场的发展而千变万化，法律从业者必须对商业交易、产品或服务市场有着广泛而精准的把握。同时，经营者集中申报及审查程序也具有自己一些独特之处，与普通的行政案件调查程序或者法院的民事或行政诉讼程序相比，迥然有异。

　　众所周知，欧盟在经营者集中申报和审查制度（或称欧盟并购审查制度）方面源远流长，立法体系完善，执法、司法经验丰富，对中国的反垄断立法、执法、司法具有积极的参考作用。扬尼斯·科克雷斯 （Ioannis Kokkoris）教授和霍华德·谢兰斯基（Howard Shelanski）撰写的《欧盟并购控制–法律与经济学分析》（EU Merger Control-A Legal and Economic Analysis）正是对欧盟并购审查制度作出的系统梳理和分析。该书首先引出欧盟并购立法的原因和目的，接着介绍了《欧盟并购条例》的演进历史和配套指南的出台，然后重点论述了集中和控制的认定、相关市场界定、横向并购与非横向并购引发的竞争效应、效率评估、救济方法、司法审查等实体性和程序性问题。同时，该书也对欧盟并购审查制度中蕴含的经济学理论和分析方法进行了详实的介绍。作为反垄断实务律师，译者在长年的反垄断申报实践中无不面临上述问题，在偶然接触到这本理论系统化而又贴近实践的佳作之后，就很快萌发了将该书翻译成中文的念头。

　　然而，在忙碌的律师实务工作之余，翻译一本英文的法律专业书籍，绝非易事。当然，开弓没有回头箭，当译者决定完成中文翻译之际，就注定走上这条”不归路”。该书的翻译持续了两年多时间，从欧盟对申报案件的管辖到相关市场界定，从横向并购的单边效应和协调效应到经济学分析和效率评估，每翻译一章既是对法学和经济学专业术语的”硬啃”，也是对照经营者集中申报律师实务工作与理论结合的不断复习。当中文版本完稿之际，一种如释重负又若有所失的感觉油然而生，笑谓”雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”。

　　在此，需要特别感谢高雅洁女士(目前正在英国攻读竞争法博士学位)，是她让译者接触和了解到这本系统介绍欧盟经营者集中申报和审查制度的佳作。同时，也要感谢译者所在的大成反垄断团队(包括但不限于何元杰、吴万瑾、刁慧波、臧建伟、杜广普和张炜)对本书翻译的贡献，没有他们的支持，估计中文版本至今无法完成。

　　目前国内介绍欧盟经营者集中反垄断审查制度的书既有译作，也有编著，这体现了国内反垄断法届对于欧盟竞争法体系的兴趣所在，另一方面，这些书籍各有所长，彼此之间必然也存在一定的市场竞争。读者是终裁判，这种良性竞争也体现了反垄断法的基本精神所在。后，本书难免存在疏漏和不足，敬请批评指正。作为译者，我们希望该书能够获得读者的喜爱，也期待它为中国经营者集中申报制度的发展和完善有所助力。

　　戴健民律师和邓志松律师

　　2017年11月21日

　　中文版序

　　中国的《反垄断法》正式生效于2008年8月，其相当于美国的《谢尔曼反托拉斯法》和欧盟的《建立欧洲共同体条约》。

　　在过去的几年中，我们目睹了中国竞争执法机构频繁而密集的反垄断执法活动。尤其是中国的商务部，他们通过大量的调查，积极地执行《反垄断法》，并发布了多个分析透彻且颇具意味的经营者集中审查决定。自2008年《反垄断法》实施以来，中国的商务部已正式审查超过1700起经营者集中申报案件。在中国，企业并购活动的频率已经与欧洲地区相当。

　　初，中国在并购控制方面的执法相对于反竞争协议和滥用市场支配地位而言，就更为集中和深入。许多并购参与方都是跨国企业，其并购交易需要在多个司法管辖区进行申报。因此，很多重大企业并购案的审查决定，如P3联盟案、谷歌收购摩托罗拉、希捷收购三星、嘉能可收购斯特拉塔、日本丸红收购美国高鸿、百特收购金宝、联发科技收购晨星半导体以及拜耳收购孟山都、陶氏化学与杜邦合并案等，将会被包括欧盟委员会和美国联邦贸易委员会及司法部在内的国际机构纳入评估。中国的商务部作出的决定均包含详尽的分析过程与救济措施。

　　中国的《反垄断法》基本上采用了欧盟的法律框架，不仅是在法规和监管制度的层面，还包括竞争执法机构的执法实践。对于《反垄断法》的终监管框架,其结构显然与欧盟更为相近，尤其是《反垄断法》同样将竞争限制划分为三大类，即垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中。《反垄断法》允许中国的商务部在分析时同时考虑竞争和非竞争因素。总的来说，中国的商务部和欧盟委员会的分析方法非常相似，在同时向两个法域进行申报的案件中，两方当局还会进行合作。

　　本书为欧盟的并购控制执法提供了一个全面的认识，对于欧洲和欧洲以外地区的从业者、政策制定者以及竞争政策领域的学者而言，将会是颇具价值的实用指南。基于执法的相似性，本书对中国并购控制的发展和理解同样具有重要意义，并且，对于想要全面了解并购评估的群体，如律师、经济学家、国家竞争执法机构、法院、公司、学者以及学生来说，也是非常有必要的。

　　本书细致地聚焦于欧洲执法实践（欧盟委员会、普通法院以及欧盟法院），其中包含对欧盟并购评估的详细说明和从法律与经济学视角展开的全面分析，以及对于相关判例法的分析。

　　本书对于法律从业者和经济学者，以及那些在经营者集中领域涉及中国竞争法律与政策的企业而言，是非常宝贵与准确的工具，可使其逐步了解欧盟委员会在该执法领域的政策与实践。

　　我们非常感谢戴健民律师（大成Dentons中国区竞争与反垄断业务组联合负责人）、邓志松律师（大成Dentons中国区竞争与反垄断业务组联合负责人）以及高雅洁女士（伦敦玛丽女王大学2017年博士研究生）在本书翻译过程中所做的工作与付出。没有他们，这将无法实现。

　　扬尼斯·科克雷斯斯教授与霍华德·谢兰斯基教授

　　2017年5月于伦敦和华盛顿特区

　　前言

　　政策与法律或者经济状况不相匹配的情况是非常罕见的，并购控制恰为其中的一种，而且这种不匹配是有充分理由的。

　　一般认为，通常假定内生增长的企业会这样做，因为它们提供了消费者喜欢并且愿意购买的商品或服务。但是，如果一家企业接管了另一家，或者因企业间达成共识而合并，结果究竟是对消费者有益，还是仅仅对相关企业的股东有利，就很难判断了。同时，将已经合并的两家企业再拆分也非常困难。

　　这就是很多司法辖区（尤其是美国和欧盟）完善并购控制制度的原因，其旨在保护消费者和竞争，同时确保该制度不会阻碍企业的活动和创新。

　　作为欧盟委员会并购特别工作小组的第二任组长，我非常荣幸参与建立了享誉全球的欧盟并购控制”一站式申报”制度。我们在2003年、2004年推行的改革可以说有助于在并购控制领域建立全球趋同的实务。

　　有效监督、接受公开评论和批判、汲取经验与不断改进是公共执法制度健康发展的必要条件。

　　扬尼斯·科克雷斯（Ioannis Kokkoris）教授和霍华德·谢兰斯基（Howard Shelanski）教授等学者对本书作出了巨大的贡献。我衷心希望本书能引发相关领域更深入的讨论。

　　菲利普·洛威（Philip Lowe）

　　欧盟能源总司司长

　　欧盟竞争总司司长（2002~2010）

　　序言

　　本书讲述了欧盟的并购控制。并购法的目的在于对可能产生反竞争效果的集中进行控制。为了确保所有权的重组不会对竞争造成持续的损害，对严重妨碍共同市场或共同市场内大部分市场有效竞争的集中进行规制非常重要。并购控制并不是为了保护个别股东的利益，在欧盟境内，并购控制的实施旨在保护消费者的福利。《欧盟并购条例》的目的在于，确保集中不会产生反竞争影响，维持国内市场有效、良好的运行。这类集中消除了并购方之间以及其与第三方之间的竞争限制。如果这种竞争限制对整个市场的竞争产生了实质的不利影响，则该市场消费者和效率导向的程度将会降低。

　　为了识别并购方之间的竞争限制，欧盟委员会关注了一系列因素，旨在提供更高的可预见性，从而增加相关各方的法律确定性。本书内容涉及程序性问题、管辖权问题和合并实施的实质性问题，并详细分析了合并评估制度。

　　在竞争执法中，或许并购控制正是经济分析发挥其关键作用的领域。经济分析对并购评估有至关重要的作用。本书从法律和经济两个角度，分析了合并实施的相关问题，并详细介绍了并购评估中使用的法律和经济分析。因此，本书从法律和经济的角度为合并实施提供了整体思路。

　　艾利尼·克里斯托杜卢（Eirini Christodoulou）和乔治·凯普瑞安蒂斯（George Kyprianides）出色的研究协助为本书作出了巨大的贡献。

　　同时，我们要感谢菲利普·洛威（Philip Lowe）为本书作前言。菲利普·洛威对于欧盟并购控制制度的完善起到了重要的作用。在欧盟并购实施的重要改革期间，他曾担任欧盟竞争总司司长。

　　后，我们要感谢牛津大学出版社，特别感谢凯瑟琳·科特（Catherine Cotter）、露丝·安德森（Ruth Anderson）、索菲·巴勒姆（Sophie Barham）和艾玛·哈维斯（Emma Hawes）在本书出版过程中所作出的杰出贡献。

　　扬尼斯·科克雷斯（Ioannis Kokkoris）教授

　　霍华德·谢兰斯基（Howard Shelanski）教授

　　2013年6月16日于伦敦和华盛顿特区