描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519749316
本书在“刑法客观主义与方法论展开”部分，分别讨论刑法方法论与司法逻辑、客观归责的方法论意义、刑法价值判断、中国刑事案例指导制度的困境与前景等问题；在“刑法客观主义与证据运用”部分，研究明知与刑事推定、刑法与控方证明责任、证明标准的实务运用、渎职犯罪的指控难点、非法证据排除：刑法与刑诉法的交错等专题；在“刑法客观主义与刑罚适用”部分，则对量刑程序改革的实体法支撑、量刑上的禁止不利评价原则、禁止重复评价、协助抓捕同案犯型立功、法官量刑与账目计算等问题进行思考。
本书对上述问题进行系统研究，意在结合刑法客观主义及其方法论与现代诉讼理念，*限度地防止刑法适用出错，以实现刑法的人权保障功能。
上篇 刑法客观主义与方法论展开
章 刑法方法论的中国意义
一、问题的提出
二、必须充分认识方法论的重要性
（一）从刑法思想史看，没有方法论的转变就没有刑法学的
发展
（二）方法论确保思维的一贯性，从而确保法治的实现
（三）方法论奠定思维和对话的平台
三、刑法方法论中的关键问题
（一）立场定位
（二）解释方法的多元化
（三）体系性思考
（四）类型性方法
（五）价值判断（实质主义刑法观）
四、结语
第二章 刑法方法论与司法逻辑
一、引言
二、客观优先的刑法方法论与司法逻辑
（一）客观要件重要
（二）必须建立判断主观要素的“客观”标准
三、分层次判断的刑法方法论与司法逻辑
（一）递进式判断
（二）交互检验
（三）不能将层次必须完成的判断人为推迟到下一环节
四、实质判断的刑法方法论与司法逻辑
（一）形式判断先于实质判断
（二）根据实质判断限定处罚范围
五、结语
第三章 客观归责理论的方法论意义
一、作为归责理论的相当性说
（一）条件说的问题点
（二）相当性说的判断规则及其实质
二、相当性说与客观归责理论：同与不同
（一）客观归责理论的基本内容
（二）客观归责是规范评价
（三）客观归责理论和相当性说：共同点
（四）客观归责理论与相当性说的差异，以及相当性说在
方法论上的问
题点
三、客观归责理论在方法论上的特殊意义
（一）客观归责理论用多重规则确保检验时没有遗漏
（二）建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准
（三）展示一般预防的刑罚效果
（四）凸显评价的层次性、充分性
（五）确保刑法判断的客观化
四、结语
第四章 刑法客观主义与共犯从属性说
一、共犯独立性说、共犯从属性说、共犯“二重性说”的争论焦点
（一）理论聚讼
（二）若干结论
二、我国共犯独立性说的问题点
（一）共犯独立性说与罪刑法定原则相悖
（二）没有厘清共犯处罚根据与共犯从属性、独立性的关系
（三）难以区别“教唆”未成年人犯罪和“利用”未成年人
犯罪的不同
情形
（四）与我国刑法中拟制正犯的规定不相一致
三、共犯从属性说与我国《刑法》第29条第2款的规定
第五章 价值判断与刑法知识转型
一、事实判断和价值判断的逐步分离：学说史梳理
（一）古典犯罪论体系：尽可能拒斥价值判断
（二）新古典犯罪论体系：价值判断全面进入刑法领域
（三）功能性犯罪论体系：将价值判断推演到极致
二、价值判断与中国犯罪构成理论的体系性重构
（一）犯罪构成四要件说的实质：只有判断对象（评价的
客体），而无
价值判断（对客体的评价）
（二）犯罪论体系必须有助于区分事实判断和价值判断，
并确保先进行
事实判断，再进行价值判断
（三）引进价值判断方法，推动刑法理论的体系化
三、价值判断与我国刑法学具体知识的转型
（一）价值判断与我国刑法学的基本立场
（二）价值判断与我国刑法学知识转型：三个范例
（三）我国刑法学价值判断的标准与限度
四、结语
第六章 刑事指导案例制度的难题与前景
一、目前已发布的刑事指导案例的问题点
（一）“回应公共议题”型
（二）“考虑被害人诉求”型
（三）“重申司法解释”型
（四）“拓展司法解释”型
二、刑事案例指导制度的难题
（一）刑事指导性案例必须受制于罪刑法定原则和刑法
客观主义立场
（二）案例选择上的难题
（三）指导性案例与以往其他案例之间存在矛盾时如何协调
（四）指导性案例和司法解释之间的关系需要协调
（五）案例指导制度所追求的效果还值得推敲
三、我国刑事指导性案例的前景
（一）案例指导制度建设的两种思路
（二）指导性案例形成的“制度建构”
（三）指导性案例形成的“自发秩序”
中篇 刑法客观主义与证据运用
第七章 刑法客观主义与非法证据排除
——刑法与刑事诉讼法的“交错”
一、问题的提出
二、我国《刑事诉讼法》关于非法证据排除规定的理解
（一）《刑事诉讼法》关于排除非法证据的主要规定
（二）对非法证据排除规定的理解
三、非法证据排除：刑法观的转变
（一）刑法客观主义的基本观念
（二）刑法主观主义对取证工作的影响
（三）减少非法证据的实体法路径：坚持刑法客观主义
（四）通过刑法基本立场的转变减少非法证据：若干实例
四、非法证据排除：方法论
（一）总体要求
（二）具体工作方法
（三）必须消除司法人员对非法证据排除的认识误区
第八章 刑法与控方证明责任
一、为什么要适度减轻控方责任
（一）刑事诉讼中的控方责任
（二）适度减轻控方责任的理由
二、刑法立法与控方举证责任的减轻
（一）我国刑法中控方举证责任降低的情形
（二）国外刑法关于减轻控方责任的特别规定
三、刑法解释与控方证明责任的降低
（一）流行病学的因果关系理论
（二）期待可能性理论
（三）受贿罪中利用职务上的便利的理解
四、余论
第九章 明知与刑事推定
一、分析前提：明知的种类
（一）总则的明知与分则的明知
（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件
要素的明知
（三）对危险的明知和对实害的明知
（四）认定的明知与推定的明知
二、不能不当扩大推定“明知”的范围
（一）应当允许少数推定明知的情况存在
（二）不能过分扩大推定明知的范围
三、替代司法解释上“应当知道”的表述的建议
（一）明知的分级
（二）两种类型的“应知”
（三）替代司法解释中不属于推定的“应知”的新方案
第十章 受贿罪的认定与证明标准
一、股权转让与受贿罪的认定
二、合伙经营与受贿罪认定
三、借贷关系的判断与受贿罪认定
第十一章 渎职犯罪的认定难点
一、渎职犯罪实行行为的认定难点
（一）能否将不是直接利用职权的行为认定为渎职犯罪
（二）经集体研究决定后实施的行为是否属于渎职罪的
实行行为
（三）工作失误与渎职行为的界限
（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系
（五）充分关注法条竞合关系
（六）谋取个人利益与渎职罪
二、渎职犯罪因果关系的认定难点
（一）渎职犯罪的结果，往往由他人的行为同时造成
（二）在渎职犯罪中，如何看待介入因素的影响力
三、“徇私”认定上的难点
（一）徇私作为犯罪构成要件要素
（二）徇私的内容
四、渎职罪共犯的认定难点
（一）国家机关工作人员和无身份者共同犯罪的情形
（二）国家机关内部领导的责任与滥用职权罪
五、一罪与数罪的指控难点
下篇 刑法客观主义与刑罚适用
第十二章 量刑程序改革的实体法支撑
一、应当确立“责任刑是上限、预防刑是调节”的量刑理念
（一）正视实体上的量刑不均衡
（二）目前的量刑规范化改革意义有限
（三）解决之道：确立正确的量刑理念
二、量刑基准的确立
三、量刑情节的相对性
四、结语
第十三章 量刑上的禁止不利评价原则
一、引言
二、量刑上的禁止重复评价原则
（一）构成要件的多余部分与量刑上的禁止重复评价
（二）若干误解的澄清
三、累犯处罚与量刑上的禁止不利宣告原则
（一）累犯从重处罚规定是刑法主观主义的产物
（二）我国的累犯从重处罚规定有违反禁止重复评价
原则的嫌疑
（三）司法解释规定的累犯“加重处罚”违反量刑上的
禁止不利宣告原
则
（四）累犯规定的“射程”与量刑上的禁止不利宣告原则
四、组织、领导黑社会性质组织罪的主犯量刑与禁止不利宣告原则
第十四章 禁止重复评价
一、问题的提出
（一）禁止重复评价概念之厘清
（二）问题意识
二、通常的处理方式及其问题
（一）问题的归类
（二）实践中的处理
（三）“分别评价”模式可能存在的不足
三、对余罪的综合评判与禁止重复评价
（一）“综合评判说”的展开
（二）“综合评判说”在实务上的接受可能性
第十五章 刑法客观主义与教唆犯的处罚
一、问题的提出
二、主犯、从犯区分的一般理论
三、造意者可以成立从犯的理由
（一）确定造意者作用的立场：共犯从属性说
（二）确定造意者作用的方法论：先客观判断再主观判断
四、具体案例：对造意不为首的注解
（一）陈某并未利用职务便利，不是贪污罪的实行犯
（二）陈某在共同犯罪中所起的作用较小
五、对若干反对意见的评析
第十六章 刑法客观主义视角下的立功
一、问题的提出
二、客观主义下立功情节法定化的疑问
（一）从理论的角度审视
（二）从司法的角度看，立功在实务中逐步异化
三、现行法之下立功的认定：以协助抓捕同案犯为例
（一）问题意识
（二）司法解释在协助抓捕同案犯型立功范围上的收缩
（三）成立“协助抓捕同案犯型”立功的关键
（四）对前述案例的处理结论
第十七章 刑法客观主义与犯罪数额计算
一、问题的提出
二、刑法客观主义的逻辑与犯罪数额计算
（一）刑法家长主义与犯罪数额计算的基准
（二）“算账”时要不要考虑审判时的经济、社会环境？
（三）对犯罪数额的认定必须无内在矛盾
（四）关于犯罪数额的诉讼证明
（五）认定犯罪数额时，如何对待被告人的辩解
三、数额计算上不利刑法评价的禁止
（一）涉案财产处置不当的“坏账”算到谁的头上？
（二）如何计算被告人“挥霍”的账？
（三）通过“算账”，以结果反推非法占有目的做法是否合适？
四、余论
参考文献
索 引
序 言
自启蒙主义、理性主义旗帜得以高扬之后，欧陆各国为实现法治目标，无不将刑法基本立场定位于客观主义（稍微有些特殊的是意大利刑法学，其主观主义色彩较为鲜明）。刑法客观主义的特色在于：（1）着眼于外部的行为及其结果，而且客观化、类型化、抽象化的行为的存在直接决定了其理论上的基本取向。（2）犯罪行为可能是由有特殊素质或个体际遇的具体个人实施的，但是，行为人之间的差异仅是犯罪学的研究对象，而在刑法学上不重要。（3）理论建构的目标是确保判断有依托，且判定标准明确，以切实保障人权、实现司法正义。刑法客观主义和主观主义的差别在于是否肯定对客观要素的判断具有优先于主观要素的地位；是否能够通过对客观要素的反复检验，来确保刑法思维的客观性。
虽然客观主义在总体上代表了世界刑法学发展的潮流，但是，要真正实现刑法客观主义可谓知易行难。刑法客观主义必然要求方法论的合理性，必然要顾及刑事程序与司法逻辑，唯此才能解决司法难题，以终实现保障人权的目标。在实质地判断被告人是否有罪时，如何在方法论上确保客观要素重要的理念，遵循先客观后主观的司法逻辑，是需要认真对待的刑法学难题。本书将对客观主义之下刑法方法论的总体面貌以及某些问题的具体研究路径进行思考。我的基本观点是：我国刑法学应当坚持和发展客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观的违法判断优先，对行为进行分层次的、价值上的判断。为确保刑法客观主义的实现，在司法上判断被告人是否有罪时，必须先确定行为人的客观行为、判断违法性，再判断其主观上有无犯罪的意思、是否具有责任；对于客观上不可能造成法益侵害或危险的行为，必须得出无罪结论，因此，需要认真研究刑法客观主义之下的刑法方法论问题。
本书试图将上述立场贯彻到对所有刑法问题（包括定罪和量刑）的处理中。全书分为上、中、下三篇，分别讨论刑法客观主义与方法论展开、刑法客观主义与证据运用、刑法客观主义与刑罚适用等专题。贯彻刑法客观主义的过程，是对刑法方法论的合理运用，确保客观判断优先的过程，也是刑事程序法观念在实体法上得以运用的过程。本书的核心内容是：合理的刑法理论必须顾及方法论的合理性，必须考虑刑事程序与司法逻辑，必须有助于解决某些司法难题，以终实现保障人权目标。“实际上我们不仅要关注法律之善恶，还应该关心，如何运用法律方法把正义等价值送进法治的殿堂。”
陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期。刑法的客观判断，不仅是如何看待因果关系的问题，而是与法益概念、刑法价值判断等问题有关，甚至涉及如何协调刑法基本立场、刑法方法论和司法逻辑三者关系的问题。我国刑法学应当坚持和发展客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观判断优先，对行为进行分层次的、价值上的判断。因此，刑法客观主义、刑法方法论与刑事程序法之间经常存在“三位一体”的关系。
将刑法基本立场、方法论和程序法结合在一起进行研究，源于我对刑事程序法的特殊情结。
1988年至1992年，我在四川大学法学院求学，得到著名刑事诉讼法学家左卫民教授的悉心指导。他不仅为我们讲授刑事诉讼法课程，而且还在课余就我所感兴趣的刑事程序法问题不吝赐教。我在1991年至1995年，在左卫民教授的指导下，还和他合作撰写过多篇刑事诉讼法方面的论文。左卫民教授独到的学术眼光、敏锐的思维令人印象深刻；他对后学不遗余力的提携，一直令我心存感激！
在1996年考入中国人民大学法学院之后，我对刑法和刑事诉讼法的一体性思考深受恩师陈兴良教授的影响。当时，正在北京市海淀区人民检察院挂职担任副检察长的陈老师对刑事程序法抱有浓厚兴趣，并亲身参与主诉检察官制度、证据开示制度改革，他还就检、警关系的合理构建，检察引导侦查问题等牵头做了一些调研。陈兴良教授将刑法问题和刑事诉讼法问题协调起来加以思考和研究的方法，对开阔我的知识视野有特别大的帮助。2007年年底至2010年6月，我在北京市人民检察院分院的挂职经历，更加深了我对刑法方法论运用、刑法与刑事诉讼法紧密关系的理解。由此，我对储槐植教授二十多年来所极力鼓与呼的“刑事一体化”的重要性也有了新的认识，对域外很多刑法学者同时研究刑事诉讼法，
例如，德国罗克辛教授，日本刑法学大家平野龙一教授、团藤重光教授各自都有非常出色的刑事诉讼法教科书；我国台湾学者林钰雄教授也曾就对刑法和刑诉法的交错适用问题有深入研究（参见林钰雄：《刑法与刑诉法之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版）。也就有了更多认同。
其实，只要我们稍加留心，就不难发现：刑法客观主义、刑法方法论和刑事程序法之间犬牙交错的问题比比皆是。在这里，以日本发生的一起案件加以说明。
被告人发现被害人在某公园的椅子上坐着与他人聊天时将随身携带的拎包放在身边，就暗想如果被害人不小心忘记了这个包，就去拿走。结果，被害人离开椅子时，真的将包忘了。行为人在发现被害人走出27米左右时，感觉时机已到，就将包拿到旁边的公共厕所里，打开拎包并从中取走现金。被害人在离开现场200米远处（2分钟路程），发现自己忘了拿包，返身回来找，后来在朋友协助下将行为人抓住。对本案，日本法院判决被告人构成盗窃罪，其中，一审法院的判决理由是，虽然被害人将拎包遗忘于公园椅子上，但被害人脱离对于拎包现实的控制的距离与时间都极为短暂，在这期间，公园里几乎无人通行，被害人不仅对遗忘物场所有明确认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到，实际上也是如此。因此，在被告人拿走财物之时，被害人对财物的实际支配并未丧失，仍然继续保持对财物的占有。二审法院认为，被告人在被害人离开自己的财物仅仅27米之际就拿走被害人的财物，即便考虑到被害人暂时忘记拎包而离开现场的事实，也不能认为被害人失去了对拎包的占有，故被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪。
日本小決平成16年8月25日刑集58卷6号515頁参照。
对于本案，日本学者认为，法院直接根据被告人取得财物的行为时点时的状况，来判断被害人是否丧失占有，进而根据被告人在被害人离开27米就拿走被害人财物的事实，肯定行为人侵害了他人的占有，因而是妥当的判决。这和传统的解决进路不同。传统的思路是：对于从被害人离开财物的时间点开始直到发现自己遗忘物并回到遗忘场所的全部状况加以综合检讨，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。但是，这里有一个刑法和刑事程序法交叉的问题。
我认为，犯罪行为是犯罪人的行为，对犯罪的认定不需要特别考虑被害人的记忆和认识，否则，定罪就受制于被害人的记忆力如何了。前例一审判决立足于“被害人不仅对遗忘物场所有明确认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到”这一判断，肯定被害人对财物的占有仍然在持续，在思考方法上未必妥当。二审判决则从行为人的角度切入，判断其是否侵害他人占有，显得更为合理。对此，山口厚教授指出：传统思路面临“存疑时有利于被告人”这一刑事裁判原则的拷问。因为“即便是限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有？与上述场合相反，在本判例中，在被告人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接地采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法。可以说这种直接判断法才是本来的占有的判断方法。这是因为，只有取得行为之时点被害人是否丧失占有才成为问题，在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了”。
［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第129页。
类似刑法客观主义和程序法交汇的问题，在犯罪论体系建构、刑法客观主义的实现、刑法谦抑性的确保、共犯处罚、认识错误、作为犯中保证人地位的错误、受贿罪的认定、量刑情节的评价等方面大量存在。这充分说明，刑法学研究在方法论上如果不考虑刑事诉讼法的要求，显然在深度上是有限的，也会和司法实务之间存在过大的鸿沟。因此，刑法学者需要着力防止刑法和刑事诉讼法“两张皮”的现象出现，不能在研究刑法学问题时只思考处罚必要性问题，只思考通过定罪实现社会治理问题，而需要结合现代诉讼理念来思考在运用刑法理论惩罚犯罪时，如何能够尊重和保障人权，实现刑事诉讼法的程序价值。
后需要说明的是：本书是一本刑法学著作，虽然其中部分专题涉入了刑事诉讼法领域，但基本的问题意识仍然是刑法学领域的。本书所真正关心的是：按照刑法客观主义立场，对犯罪的指控、认定如果要向刑法客观主义倾斜，就应该将犯罪客观要素置于优先地位，在对客观要素的证明达到确实充分的程度之后，再审慎提出被告人具有犯罪故意、过失的主张。因此，司法活动应该遵循从客观到主观的路径，即因合法权益受到了侵害或者威胁，并且证明是由人的行为造成时，才开始启动刑事追诉程序。唯其如此，才能确保司法行为不出错，不会殃及无辜。即便在对刑法方法论的研讨过程中，偶尔涉及刑事诉讼法问题，我也只是在客观主义背景下思考哪些刑法问题如果不考虑诉讼现实或诉讼需要，就可能是难以妥善解决的。
周光权
2013年1月7日
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