描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509391563
以中越刑事合作的现状和展望为探讨中心
系统探讨中越刑事合作的专著
集国际法学、刑法学、刑事诉讼法学及犯罪学等多学科于一身
为中越刑事合作的有效开展全力提供理论和法律上的支撑
随着中国—东盟自由贸易区的建成与升级、中越“两廊一圈”并对接“一带一路”建设以及中越跨境经济合作区的实施与推进，中越两国经济搭建起了多种现代发展平台。与此同时，双方共同致力于对边境犯罪的有效打击与防控，业已成为两国共同面临的重大课题。
本书对已然的中越刑事合作实践作出较为全面及深度的评估，在展示中越刑事合作的具体实效的同时，着力揭示出其中尚存在的不足，并根据中越刑事合作开展的实际以及国际刑事合作的发展趋势，针对性地提供相应解决的方案和对策，为中越刑事合作的有效开展提供理论和法律上的支撑，是系统探讨中越刑事合作的专著。
章 国际刑事合作概述
节 国际刑事合作的概念 / 003
一、国际刑事合作定义的既有观点及评析 / 003
二、本书对国际刑事合作的定义 / 005
第二节 国际刑事合作的类型 / 020
一、国际刑事司法合作 / 021
二、国际刑事执法合作 / 038
三、提升打击和预防刑事犯罪能力合作 / 040
四、刑事法律规范的一致或趋同合作 / 043
第三节 中国开展国际刑事合作的现状 / 045
一、我国开展国际刑事合作的法律依据 / 047
二、我国开展国际刑事合作的主要形式 / 053
三、我国开展国际刑事合作的成效及其
不足 / 064
第二章 中越开展刑事合作的动因
节 中越人员交往图景 / 085
一、中越边民交往的传统表达 / 086
二、中越人员交往的现代平台 / 090
第二节 中越边境跨国犯罪的特点及成因 / 102
一、中越跨国犯罪的情形 / 102
二、中越边境跨国犯罪的特点 / 108
三、中越边境跨国犯罪的成因 / 118
第三章 中越开展刑事合作的具体实践及实效
节 中越开展刑事合作的依据 / 128
一、中越开展刑事合作的“软法”依据 / 128
二、中越开展刑事合作的“硬法”依据 / 135
第二节 中越刑事合作机制建设 / 149
一、边防三级合作机制 / 149
二、检察机关合作机制 / 152
三、公安警务合作机制 / 155
四、海关缉私合作机制 / 161
第三节 中越开展刑事合作取得的实效展示 / 162
一、协助调查取证 / 163
二、协助缉捕、遣返或移交犯罪嫌疑人或逃犯 / 164
三、合作打击毒品犯罪 / 167
四、合作打击走私犯罪 / 170
五、合作打击犯罪 / 172
六、合作打击电信诈骗犯罪 / 174
七、合作打击偷渡犯罪 / 178
第四章 中越刑事合作开展中存在的问题
节 我国开展国际刑事合作立法方面的不足 / 184
一、缺乏国际条约在国内优先适用的法律规定 / 185
二、《刑法》总则存在诸多不利于开展国际刑事合作的状况 / 188
三、《刑事诉讼法》缺乏承认外国法院刑事判决效力的规定 / 193
第二节 中越开展刑事合作中共同存在的问题 / 197
一、刑事实体法立法共同存在的问题 / 197
二、刑事程序法立法共同存在的问题 / 206
三、中越刑事司法协助条约存在的问题 / 211
四、刑事司法合作形式单一 / 213
五、合作机制运行中存在的问题 / 219
第五章 中越刑事合作存在问题的解决进路
节 中越刑事合作存在问题改善的原则 / 231
一、务虚与务实相结合的原则 / 231
二、远景目标与循序渐进相结合的原则 / 233
三、制定与完善、原则性与灵活性相结合的原则 / 235
四、特殊与一般相结合的原则 / 235
第二节 我国国内立法的改善举措 / 236
一、在《宪法》中确立“国际条约优先适用”的原则 / 237
二、为开展国际刑事合作增补变通执行罪刑法定原则的立法 / 242
三、在《刑法》中确认“一事不再理”
原则 / 247
四、在刑事法中增设承认与执行外国刑事裁判的制度 / 254
第三节 中越共同存在问题的改善举措 / 257
一、中越刑事司法协助条约的改善 / 257
二、增加被判刑人移管和刑事诉讼移交两种新的司法合作形式 / 268
三、改善合作机制及实质提升合作能力 / 273
第六章 中越开展刑事合作的展望
节 中越刑事合作法律体系的构建 / 286
一、构建中越刑事合作法律体系既有的基础条件 / 287
二、中国加入《东盟刑事司法协助条约》的设想 / 291
三、中越刑事合作法律的补缺 / 295
第二节 中越刑法一致或趋同合作的构想 / 300
一、两国刑法一致或趋同的有利条件 / 301
二、中越刑法一致或趋同合作的路径 / 314
三、中越常见跨国犯罪立法的异同 / 316
四、越南刑法立法对我国的启示 / 324
参考文献 / 363
国际刑事合作，是国际社会共同打击及防控国际犯罪或跨国犯罪的历史产物，是人类为打造命运共同体所作出的必然选择。
中越两国一衣带水，山水相连，在漫长的边境线上，我国云南省和广西壮族自治区与越南的莱州、奠边、老街、河江、高平、谅山和广宁7省毗邻。中越两国人民各种形式的友好交往源远流长。历史上，两国边民本就有较多的贸易和人员往来的传统，近年来，随着中国—东盟自由贸易区的建成与升级、中越“两廊一圈”并对接“一带一路”的建设与推动以及中越跨境经济合作区的实施与推进，两国经济搭建起了多种现代平台，边境贸易和人员往来也更加频繁。
然而，与世界其他地域一样，中越在投资和贸易方面的密切合作，在带动两国经济迅猛发展及双方人员往来频繁的同时，诸如走私、毒品、偷渡、洗钱、贩卖人口、恐怖主义等国际性或跨国性犯罪活动也日益增加，而且涉案金额大、涉案人员多的重特大案件越来越多，案情复杂度也越来越高。应当说，中越当前正面临着比以往更加严峻的非传统安全威胁。因此，作为主要手段及重要保障，双方共同致力于对犯罪的有效打击与防控，以维护和实现中越两国社会的稳定和经济的安全运行，已成为两国共同面临并亟须完成的重大课题。
上述背景无疑是开展本课题研究的直接动因。本书的旨趣在于，对已然的中越刑事合作实践作一次较为全面及深度的评估，在展示实效的同时，着力揭示出当中尚存在的不足，并根据中越刑事合作开展的实际以及国际刑事合作的发展趋势，尽可能针对性地提供相应的解决方案和对策，为中越刑事合作的有效开展全力提供理论和法律上的支撑。为此，本书按照“发现问题—分析问题—解决问题”的逻辑思维，确立了“合作动因—具体实践—取得成效—存在问题—解决对策”的研究框架，具体架构了以中越刑事合作的现状和展望为中心的探讨内容。在“现状”部分，安排了中越开展刑事合作的动因、中越跨国犯罪的特点及成因、中越开展刑事合作的具体实践及所取得的实效、存在问题和解决对策等几项内容;在“展望”部分，暂且安排了中越刑事合作法律体系的构建和刑法一致或趋同的合作两项内容。
中越间的刑事合作，无疑属于国际刑事合作的范畴。同时，探讨我国与他国开展国际刑事合作，离不开对自身的检视。为此，本书在具体展开对中越刑事合作的研究之前，特别安排了“国际刑事合作概述”一章的内容，就国际刑事合作的概念、类型以及我国开展国际刑事合作的法律依据、主要形式以及成效与不足等进行了或多或少且为必要的交代。需要特别表明的是，本书在该部分中对于国际刑事合作的概念、类型(主要是国际刑事司法合作与国际刑事司法协助的关系)以及作为我国开展国际刑事合作主要形式之一的遣返、劝返、异地追诉等几项内容，所花费的笔墨略多一些，在整个结构中有“反客为主”之感。但由于这几项内容不仅理论上分歧较大，而且也是本书必须厘定的重点内容，所以对它们的安排也是无奈之举，敬请读者理解和谅解。不过好在，本人在上述问题上所阐明的观点自认为还是有那么一点新意，或许不会让大家失望。
从目前所给予的查询渠道判断，本书应是探讨中越刑事合作的专著。由于探讨国际刑事合作问题无疑要涉及国际法、刑事实体法和刑事程序法的内容，同时还会涉及犯罪特点及成因的总结与揭示，所以本书表现出了集国际法学、刑法学、刑事诉讼法学及犯罪学等多个学科于一身的显著特点。而囿于作者的学识和写作水平，在研究中对于跨学科知识的综合运用及总体驾驭能力上难免有些差强人意。另外，受多种因素的影响或制约，在资料的搜集及提供途径方面存在着诸多不便之处，致使本课题研究所需的素材显得有些贫瘠或者落后。出于上述缘由，本书研究的广度和深度肯定均没能达到理想之境，存在许多疏漏或欠缺，甚至还会出现一些不合时宜或者错误的观点。因此，作者权当以“引子”的定位推出本书，希冀引发大家对中越刑事合作问题的关注，并期望同仁的批评指正。
邓崇专
2017年8月28日
于广西民族大学8坡9栋
第二节 中越开展刑事合作中共同存在的问题
总结起来，中越双方开展刑事合作共同存在的问题主要表现为以下五大方面：一是双方在刑事实体法的国内立法方面存在诸多不利于合作的问题;二是双方在刑事程序法的立法上存在不利于合作的问题;三是双方签订的刑事司法协助条约尚存在较多的不足;四是刑事合作形式较单一;五是刑事合作机制存在不完善或者跟进不及时等问题。导致上述问题的存在，有客观方面的原因，也有主观方面的因素，它们在很大程度上制约了中越刑事合作的活动舞台和空间，导致双方的刑事合作无法取得实质提升。
一、刑事实体法立法共同存在的问题
从形式和内容上看，中越两国刑法均表现出了许多相同或相似之处。比如，在体系方面，两国刑法均把总则、分则两部分各设为一编，在编之下，再根据性质和内容的不同有次序地划分为章、节、条、款、项;总则部分规定了刑法的任务、基本原则、适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、追诉时效等内容;分则部分规定的是各具体犯罪及其具体法定刑两大内容。当然，由于两国国情等方面的差异，决定了两国刑法的具体内容必定会存在诸多的不同。而不管相同，抑或差异，两国刑法的立法共同存在着不利于支持两国刑事合作开展方面的问题，是客观事实。笔者特遴选出以下几个方面予以佐证。
(一)两国刑法均规定了与“一事不再理”原则相违背的内容
如上所述，我国《刑法》第10条作出了我国公民在中国领域外犯罪，“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”的规定，《越南刑法典》第6条也作出了“越南公民在越南社会主义共和国领域外犯罪，可以依照本法追究刑事责任”的规定。虽然越南刑法的规定，并不像我国那样明确了“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”的内容，但我国刑法这样的规定，起到的是一种特别强调的作用，越南刑法不明确规定这一内容，实际上表明了“不管是否经过外国审判，均可以追究刑事责任”的立法取向，它比我国的规定还要更明确、更直观。中越两国这种对外国法院判决采取消极承认的立法对撞，显然对双方开展被判刑人移管方面的司法协助极为不利。
(二)两国刑法均存在与国际条约衔接不到位之处
国际条约在国内的实施，主要有“转化”和“并入”两种方式。前者是指通过立法将国际条约的原则及相关规定转化为国内法予以适用;后者是指将国际条约作为国内法的一部分直接予以实施。国际条约在国内的实施涉及刑法的普遍管辖原则。“普遍管辖原则，亦称‘世界主义’，该原则主张，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外，并且不论犯罪是否侵害了本国国家或者本国公民的利益，一律适用本国刑法。”根据日本国际刑法学者森下忠的理解，刑法普遍管辖原则出自共建人类文明的使命，即制止所谓国际法上的犯罪(delicta
juris gentium)应当是各国共同努力完成的任务。制止犯罪方面的国际连带性，是所有国家处罚国际犯罪的权利与义务的基础。
我国《刑法》第9条规定了普遍管辖原则，即对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。同时，《越南刑法典》第6条也规定了普遍管辖原则，即外国人在越南社会主义共和国领域外犯罪，越南社会主义共和国签订或者参加的国际条约有规定时，可以依照本法追究刑事责任。根据两国刑法的以上规定，对两国缔结或者参加的国际条约中所规定的国际犯罪，当指称的罪犯出现在两国领域内时，都可以适用两国刑法追究行为人的刑事责任。
虽然中越两国刑法都规定了刑事普遍管辖原则，但由于两国共同缔结或者参加的国际条约，大多没有对国际犯罪规定法定刑，同时国际条约大多只是笼统规定各缔约国通过国内法所承担的法律义务，而没有直接规定具体的犯罪罪名，因此适用普遍管辖原则的前提应是两国刑法已经将缔结或者参加的国际条约的有关规定转化为国内刑法的规定，亦即通过“转化”的方式间接实施国际条约。然而，从两国现行刑法的立法实践来看，都存在没有将国际条约很好或彻底“转化”为国内法的问题。这不仅违反国际法，而且影响两国的刑事合作的开展。
例如，对于国际犯罪的立法，两国刑法均存在与国际条约衔接不到位的状况。关于保护人权的一些主要国际公约，我国虽已悉数加入，但我国刑法并没有规定独立的酷刑罪、灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪等罪名，因而与国际条约的规定与要求存在一定或较大差距。同样，越南刑法典也没有对上述罪名作出规定。同时，越南刑法典虽然规定了破坏和平罪、引起侵略战争罪、反人类罪、战争罪、招募雇佣军罪及充当雇佣军罪，但是对诸如资助或帮助恐怖活动罪等国际犯罪却没有规定。而我国刑法则对破坏和平罪、侵略罪、反(危害)人类罪、战争罪、招募雇佣军罪及充当雇佣军罪等国际犯罪一概没有规定。另外，两国刑法对海盗、干扰海底电缆、危害大陆架固定平台等危害海洋安全的犯罪行为均没有作出立法设置，从而与《联合国海洋法公约》《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》等维护海洋安全的国际法规则相脱离。
又如，《联合国反腐败公约》要求将故意实施的“贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”的行为规定为犯罪，而我国刑法规定贪污罪的行为对象是“公共财物”(含国有财产)，对于国家工作人员或其他从事公务的非国家工作人员受委托管理、经营的非国有公共财产或私人财产，利用职务上的便利进行非法占有的，则不属于贪污罪的调控范围，显然与《联合国反腐败公约》的要求有差距。同时，《联合国反腐败公约》要求将故意实施的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”“资产非法增加”“私营部门内的贿赂”“私营部门内的侵吞财产”等行为规定为犯罪，但从越南现行刑法的规定来看，上述行为并没有被规定为犯罪(具体见下述)。
(三)两国刑法均存在罪与非罪的立法差异
从两国刑法分则的罪名体系来看，双方不仅存在罪名上的不同，更重要的是存在着较大的罪与非罪的立法差异。罪与非罪的立法差异，是指某种行为在我国属于犯罪，而在越南却不属于犯罪，反之亦然。按照“双重犯罪”原则，这种情形下必将严重制约双方刑事合作的开展，极不利于打击中越间的跨国犯罪行为。“双重犯罪原则是刑事司法协助的基本原则，为各国所遵守。凡是一国认为不属于犯罪的行为，别国就不应针对某个行为人的此类行为向该国提出刑事司法协助请求。”而《中华人民共和国与越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第27条规定，如果请求所针对的行为依被请求方法律不构成犯罪，被请求方可拒绝提供刑事司法协助。
以贪污贿赂罪的立法为例，两国刑法的规定存在着以下差异。一是罪名体系存在差异。我国刑法分则第八章规定的罪名有：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪共14个罪名。另外，我国刑法分则第三章还规定了非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。而越南现行刑法对涉及贪污贿赂的罪名只规定在其第二十一章的“职务犯罪”中，罪名有：贪污财产罪、受贿罪、滥用职权侵占财产罪、斡旋受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、利用对有职权者的影响牟利罪、执行公务时利用职权牟利罪、执行公务时滥用职权罪、公务作假罪。二者相比，显然我国刑法规定的贪污贿赂罪名要多于越南刑法，亦即我国刑法规定的诸如单位受贿、单位行贿、对单位行贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿等行为，在越南刑法中不属于犯罪。二是犯罪成立(构成)存在差异。以贪污罪的犯罪构成为例，根据《越南刑法典》第277条、278条的规定，贪污财产罪是指国家公职人员利用职权侵占自己管理的财产的行为。其构成特征为：(1)该罪的主体为国家公职人员。根据《越南刑法典》第277条第2款的规定，国家公职人员是指经任命、选拔、合同或者其他形式产生的享有工资或者不享有工资的被交付完成一定公务并享有一定职权的人员。按此规定，凡是从事公共事务的人员都可以成为该罪的主体，而不在于其单位是否为国有性质或其是否具有国有单位的编制。(2)该罪的客观方面表现为利用职权侵占自己管理的财产的行为。亦即行为人首先必须利用职权，其次非法占有自己管理的财产，二者缺一不可。(3)该罪的行为对象是“自己管理的财产”。按文理解释，这里的“财产”不仅包括公共财产，也包括其他性质的财产，既包括本单位的财产，也包括其他单位(甚或个人)的财产。亦即只要利用了职权，自己管理的财产属何性质，属何单位(人)，在所不问。比较起来，越南刑法的贪污财产罪的主体性质及范围大致与我国刑法的贪污罪相同。因为我国贪污罪的主体也是特殊主体，其范围也包括了具有从事公务这一本质特征的人员。同时，二者在客观方面的表现也大致相同。因为，我国刑法对贪污罪的限定是行为人必须“利用职务上的便利”，这与越南刑法要求的“利用职权”本质上并无二异。尽管我国刑法为贪污罪的非法占有行为具体描述了“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，但也都属于越南刑法贪污财产罪要求的“侵占”之意。中越刑法对待贪污罪的构成的不同之处是该罪的行为对象。我国贪污罪的行为对象是“公共财物”(含国有财产)，对于国家工作人员或其他从事公务的非国家工作人员受委托管理、经营的非国有公共财产或私人财产，利用职务上的便利进行非法占有的，则不属于贪污罪的调控范围。换言之，越南刑法对于国家公职人员利用职权侵占受委托管理、经营的非国有公共财产或私人财产的行为，则构成贪污财产罪。从以上两方面的比较看出，在贪污贿赂犯罪领域，中越两国刑法明显出现了互不作为犯罪处理的情形，那么，按照“双重犯罪”的原则，双方在进行共同打击贪污贿赂腐败犯罪的司法协助与合作时，就会产生严重的障碍。
(四)两国刑法对追诉时效的规定存在差异
追诉时效，是指对行为人追究刑事责任的有效期限。亦即，对行为人追究刑事责任必须在刑法规定的期限内进行，否则不再或无权追究行为人的刑事责任。由此，超过追诉时效，是刑罚消灭的法定事由之一。
中越两国刑法都对追诉时效作出了规定，但双方的规定存在着较大差异。根据我国《刑法》第87条的规定，犯罪经过下列期限的不再追诉：(1)法定刑为不满5年有期徒刑的，经过5年;(2)法定刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年;(3)法定刑为10年以上有期徒刑的，经过15年;(4)法定刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请人民检察院核准。依照上述规定，我国刑法显然是根据犯罪的法定刑来确定追诉时效的，而不论犯罪的性质如何。而越南则不同，根据其《刑法》第23条第2款的规定，追诉时效按照轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪和特别严重犯罪分别确定为5年、10年、15年及20年，其中根据该法第24条的规定，危害国家安全罪和破坏和平罪、反人类罪不受时效的限制。根据《越南刑法典》第8条第3款的规定，轻微犯罪，是指社会危害性不大，且法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪;一般犯罪，是指具有一定社会危害性且法定刑为七年以下有期徒刑的犯罪;严重犯罪，是指社会危害性大且法定刑为十五年以下有期徒刑的犯罪;特别严重犯罪，是指社会危害性特别巨大且法定刑为二十年有期徒刑、终身监禁或死刑的犯罪。
从上述中越刑法对追诉时效的规定比较看出，完全可能产生这样的情形：某种犯罪在我国已经超过追诉时效，而在越南却没有超过;相反，某种犯罪在越南已经超过追诉时效，而在我国却没有超过。因此，两国刑法在追诉时效规定上的立法差异，对两国刑事合作的开展无疑会产生不利的影响。
评论
还没有评论。