近代澳门司法：制度与实践

　　澳门社会数百年来基本上是以中华的宗法礼仪来调和解决社会矛盾和冲突的，葡萄牙法律的介入大致停留在表层。此外，无论是文化调和还是法律裁处，都具有尊重族群差异的特色。可能恰恰因为这种情势，澳门的法制史一直没有引起足够的关注，学界也缺乏应有的细致梳理和深入研究。

　　本书作者何志辉近年来专攻于此，且有精深的研究和心得，《近代澳门司法：制度与实践》乃其**成果。此一力作，首次比较全面而客观地厘清了澳门近代司法史的脉络和轨道，可谓此一领域的开山之作，为未来的研究奠定了坚实的基础。

　　本书叙述澳门在葡萄牙殖民管治时期的司法制度与实践，主要内容包括：近代中葡关系与澳门司法管辖体系的裂变；殖民宪制体系中的司法双轨制及其实践；迈向地区自治与过渡期的司法本地化与现代化。

　　本书有助于重新审视澳门司法体系在社会发展与政制转型中的制度变迁，以便深入理解“一国两制”与现代澳门司法制度的文化根基。
 

何志辉，男，法学博士，现供职于澳门科技大学法学院、西南政法大学法学研究所。近年研究兴趣在法哲学、法制史与澳门法文化。现已出版专著《澳门法制史研究》、《明清澳门的司法变迁》、《从殖民宪制到高度自治》，合著《中国民事诉讼法制百年进程（清末时期）》、《法治：传承与创新》等多部，主编《澳门人文社会科学研究文选：历史卷（含法制史）》等，在境内外各类学术刊物发表论文三十余篇。另将出版学术专著《清末民事诉讼法制转型研究》、《共处分治：明清澳门法文化研究》、《澳门法制史纲》，随笔集《法政边缘》、《法政思想的魅惑》，以及合著《清史典志?澳门志》、《中国地域文化通览?澳门卷》等。

《大国宪治》丛书序
序
第一章　鸦片战争与司法管辖体系的裂变
　一、变局之中的司法管辖体系
　　（一）鸦片战争之前的共处与分治
　　（二）鸦片战争期间的司法管辖状况
　二、荆棘丛生的谈判与司法管辖权问题
　　（一）“议事亭九请”及其破产
　　（二）暗中推进的单边殖民策略
　三、裂变：亚马留时代及其终结
　　（一）亚马留政府对原有司法格局的颠覆
　　（二）遇刺事件与司法管辖关系之逆转
第二章　 寻求缔约：反客为主的司法管辖权
　一、谋求谈判：通过缔约方式维系司法权
　　（一）躲在大国盾牌下的分羹
　　（二）条约中的玄机及其败露
　二、议约期间澳葡对司法管辖权的攫取
　　（一）染指主权：司法管辖权之拓展
　　（二）通过缔约拓展司法管辖
　　（三）夙愿成真：从《里斯本草约》到《中葡和好通商条约》
　三、缔约后澳葡司法体制的定位与僭越
　　（一）条约所涉澳门主权与司法管辖的关联
　　（二）“二辰丸案”之司法交涉与勘界谈判
　　（三）新订《澳门交犯章　程》及其影响
第三章　从华政衙门到法区法院：司法双轨制的近代嬗变
　一、理事官署与华人事务的司法管辖
　　（一）迈开初步：1852年《理事官署章　程》
　　（二）继续推进：1862年《理事官署章　程》
　　（三）呼吁再改革：遭遇困窘的理事官制度
　二、华政衙门的诞生与司法职能的完善
　　（一）1865年改革：华政衙门的诞生
　　（二）后续推进：改革委员会及其建议书
　　（三）1877年法令及其修订：实质性的推进
　三、趋于成熟：1880年代华政衙门的发展
　　（一）1880年改革呼声与新《华政衙门章　程》
　　（二）趋于成熟的机制及其运作
　　（三）架构与职能：华政衙门的近代性
　四、司法统一化趋势：从华政衙门到法区法院的蜕变
　　（一）涉华案件司法管辖权的扩展
　　（二）具司法职能的相关机构之改进
　　（三）《新海外省司法管理章　程》与法区法院的诞生
第四章　通过司法推进殖民管治：缔约前后的民刑案件
　一、中葡缔约前之刑事司法实践
　　（一）畸形产业下的欲望之城
　　（二）中葡缔约前之刑案记载
　　（三）刑事案件中的法律适用
　二、中葡缔约前之民事司法实践
　　（一）华洋民商纠纷之初审与上控
　　（二）典型案件：初审与上控的程序展开
　三、中葡缔约后之刑事司法实践
　　（一）澳门境内刑事案件概览
　　（二）涉及澳外交犯问题的刑事案件
　四、中葡缔约后之民商事司法实践
　　（一）民商事司法实践中的法律适用
　　（二）民商事纠纷的多元解决机制
第五章　发展与转型：从殖民管治到地区自治的司法变迁
　一、民国以来殖民宪制中的司法制度
　　（一）法区法院与行政法院的双轨司法
　　（二）行政法院与审计法院的演变
　　（三）相关配套体制的新发展
　　（四）殖民管治下的执业律师
　二、民国以来澳门刑民案件及其运作
　　（一）澳门境内普通刑事案件
　　（二）涉及境外的交犯制度及实践
　　（三）普通民事案件及其运作
　　（四）殖民管治晚期的澳门司法
　三、过渡前期的转型：司法体制及其改革
　　（一）《澳门组织章　程》：一个新时代的开启
　　（二）面向过渡期的司法改革：必要性与可行性
　　（三） 《澳门司法组织纲要法》：向现代转型的司法界碑
　　（四）《澳门司法组织新规则》及其影响
　　（五）司法队伍的本地化与制度重建
第六章　改制新颜：过渡后期司法体制的重构与本地化
　一、面向本地化的现代司法体制之重构
　　（一）第一审法院制度之重构
　　（二）关键一步：澳门高等法院的成立
　　（三）具有特殊审判权的法院新体系
　　（四）新型检察院、司法委员会与司法参事
　　（五）构建现代型的本地律师制度
　二、《澳门基本法》与过渡后期的司法本地化
　　（一）过渡后期澳门司法面临的任务
　　（二）《澳门基本法》与司法本地化的目标
　　（三）《澳门基本法》对司法本地化的推进
　　（四）过渡后期澳门司法制度发展新问题
　参考文献
　后记

澳门作为南中国最早对外开放的港口城市，相对于中国中央政权，无疑是边缘；相对于外来势力，又是中原大地的前沿。作为天高皇帝远的边缘城市，中央政权的影响力往往显得微弱，甚至更多是象征性的；作为西方势力虎视眈眈的前沿阵地，外来影响力的渗入又来势汹汹，可能是实质性的。

但是，在明清中国大一统的政治秩序中，“普天之下，莫非王土”，以葡萄牙为主的西方文化的渗透，往往又受到极大的局限。嘉庆年间廖赤麟《澳门竹枝词》仍称壕镜澳：“波光错绮涨晴霞，莲叶形浮出水花。一角天开航海径，果然无外是中华。”正因如此，早年我们研究澳门政治发展史时，将这种状况概括为“华洋共处分治，葡人双重效忠”。这些年来，大量档案史料的披露和更多研究成果的发表，也大致印证了我们当年的观点和论述。

所谓“华洋共处分治”，指的是在一个以华人为主体的移民社会里，不同族群同处共存，在接受明清中国主权治权主导管理的同时，葡萄牙人社群又获默许，依葡萄牙中世纪地方自治传统，成立议事会组织进行内部管理；而且随着自治权的不断扩展，使得葡人实际上拥有一定的政治行政权力。但在重大政治法律权力问题上，居澳葡人依然不得不接受中国政府的制约，这在客观上造成了他们既效忠于葡萄牙国王，又不得不听命和臣服于明清官员，形成“双重效忠”的奇特局面。

到鸦片战争后，特别是光绪十三年（1887年）《中葡和好通商条约》签订后，这种情势才有所改变。对晚清澳门时政抨击甚烈的郑观应，在《澳门感事》中深刻而生动地描绘了澳门社会价值巨大的多元性和包容性：“华人神诞喜燃炮，葡人礼拜例敲钟。华葡杂处无贵贱，有财无德亦敬恭。”政治、社会的多元和包容，必然造成法律乃至司法的多元化和互相包容。事实上，法律的真正制度化，始于葡萄牙19世纪中叶在澳门推行殖民统治时期。在某种意义上，法律制度化或曰将葡国法律延伸至澳门生效，乃葡萄牙对澳门实施殖民统治的手段；而司法的双轨也从此主次换位，从华法为主变成葡法为主。

然而，我们应该指出，无论鸦片战争前后以华为主还是以葡为主，都不改“你中有我、我中有你”的局面，且中华传统的影响力依旧是主导性的。直至20世纪60年代，外国学者还认为澳门从法律上看是一个“虚构的神话”，“枪炮外交”即实力政治才是政治社会的本质。连葡萄牙外交部长在1966年“一二?三”事件后也不得不承认，葡萄牙从未拥有澳门的主权，“我们只是在他人的监督下管理一间物业”。由此可见，主权与治权的分离，导致法律制度的象征意义远远大于实践意义。甚至可以说，制度与实践长期以来是脱节的。实际上，通过司法途径解决的葡人案件或华人案件极为有限，众多的冲突和纠纷更多是以政治途径甚或以潜规则解决的。20世纪80年代《中葡联合声明》签订之后，澳门的法律制度才开始真正的本地化，司法实践方具有本质上的意义。

因此，我们一直认为，澳门社会数百年来基本上是以中华的宗法礼仪来调和解决社会矛盾和冲突的，葡萄牙法律的介入大致停留在表层。此外，无论是文化调和还是法律裁处，都具有尊重族群差异的特色。可能恰恰因为这种情势，澳门的法制史一直没有引起足够的关注，学界也缺乏应有的细致梳理和深入研究。

志辉君近年来专攻于此，且有精深的研究和心得，《近代澳门司法：制度与实践》乃其最新成果。此一力作，首次比较全面而客观地厘清了澳门近代司法史的脉络和轨道，可谓此一领域的开山之作，为未来的研究奠定了坚实的基础。当然，由于众多的葡文档案史料、特别是法院的档案至今仍未整理和公开，目前的成果不可避免受到极大的局限。我们相信，假以时日，在志辉诸君的共同努力下，资料更加丰富翔实、更具深度和广度的研究成果将陆续面世，我们对澳门政治、法律和社会的认识也将更加全面和客观。

这是我们的期盼，并以此与作者、读者共勉。

吴志良 博士
澳门基金会行政委员会主席

吴志良（澳门基金会行政委员会主席）为本书作序