建设工程施工合同解除法律实务·建设工程法律实务丛书

    建设工程施工合同是合同法中*为复杂的合同类型之一，其复杂性表现在合同签订和合同履行的各个环节，除双方行为的互助、交叉、纠缠、勾连之外，合同履行过程中，还会出现很多在合同签订时没有约定或者预测不到的情形。因此，可以认为建设工程施工合同纠纷也是所有合同纠纷中*为复杂的纠纷类型之一。多年、多案件的代理实务经验，让笔者充分体会到，无论是判定解除权能否成立，还是解除合同后的撤场、结算、违约责任及损失等事实认定和法律适用问题，都比正常履行合同后的权利义务确认和责任处理更为复杂。

    实务中，这一类纠纷并不少见，解除合同案件无论是在人民法院、还是仲裁机构所受理的民商事纠纷案件中都占有相当大的比重。尤其是在经济下行、金融危机、诚信缺失、工作失误、经营亏损，甚至是见利忘义的情况下，毁约率、违约率就会更高，违约和毁约行为导致合同无法履行，进而导致合同目的无法实现，*终导致合同解除，引致纠纷。

    《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，全书同）并没有把合同解除单独列为一章，而是将其作为合同权利义务终止的情形之一，包含在第六章（权利义务终止）这一章节中。关于解除合同的具体条款也寥有几条，*人民法院《民事案件案由规定》也没有把合同解除作为一个单独的案由作出规定。司法解释如*人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（２００３年６月１日起施行）、*人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２００５年１月１日起施行）、*人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２００５年８月１日起施行）、*人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２００５年１月１日起施行）对合同解除虽有涉及，但毕竟没有系统叙述。

    实务中，解除施工合同前的风险评估，怎样行使解除权？行使解除权的时机把握，合同该不该解除？解除后的法律后果？违约金过高的判断和调整，违约损失范围的确定与估算，在解除施工合同的诉讼中提出哪些诉讼请求，诉讼时效，诉讼管辖等等，都是值得实务律师深入研究的问题。

    鉴于施工合同解除纠纷案件比正常履行合同后的纠纷所涉及的事实和法律问题要复杂得多，所耗时间也更长，这些问题都是发包方和承包方的巨大风险，所以把施工合同的解除纠纷作为一个专门的课题来研究很有必要。尤其是专业的工程律师不得不关注这样一类案件。

    另外，从施工合同解除的实际意义来看，解除合同是结算已完工程价款的前提条件之一，也是违约金计算的终止点，也是发包方要求承包方撤场的合法理由。

    基于上述原因，施工合同的解除是一个重要的专题研究。２０１７年５月１０日，在北京市律师协会组织、建设工程法律专业委员会主导的律师业务培训大会上，笔者以“建设工程施工合同解除若干实务问题研究”为题作了专题讲座，取得了良好效果，这是首场专门以施工合同解除以及解除后的实务处理为研究对象的实务讲座。笔者在讲座内容的基础上加以充实，遂成本书。

第一章　施工合同解除权、解除主体、解除方式及解除后果

　一、施工合同解除权

　二、行使施工合同解除权的主体

　三、行使施工合同解除权的方式及程序

　四、施工合同解除的法律后果

第二章　实务中常见的解除合同的原因

　一、发包人的解除权

　二、承包人的解除权

　三、施工合同双方协商一致解除

　四、双方意思表示一致，解除施工合同

　五、不可抗力下的施工合同解除权

　六、不安抗辩权下的解除权

　七、情势变更下的解除权

　八、意外事件导致合同不能履行后的解除

　九、特殊情况下，违约方的解除权

　十、任意解除权（随时解除权）

　十一、自动解除（当然解除）

　十二、实际解除权

　十三、第三人违约导致施工合同解除

　十四、双方约定的其他解除合同的条件

　十五、不开工或开工后擅自停工超过合理期限，可以解除合同

　十六、项目取消导致合同不能履行，合同解除

　十七、不符合约定的质量要求，发包方可以解除合同

　十八、能否以合同附随义务的违反为由提请合同解除

　十九、不能实现或者能否实现合同目的处于不确定状态

　二十、总包合同无效，分包合同的效力认定

　二十一、没有施工许可证，是否可以成为承包方解除合同的理由

　二十二、合同未解除，发包方将涉案工程发包给第三方，施工方的解除权

　二十三、《破产法》中视为解除合同的情形

　二十四、未完工程优先受偿权的行使和合同解除权

　二十五、法律规定的其他情形

第三章　解除施工合同的具体步骤

　一、审查解除合同的利益考量

　二、审查施工合同的效力

　三、审查解除权是否成立

　四、解除合同风险评估

　五、解除合同的时机

　六、行使解除权之前权利义务的确定

　七、考虑合同相对方的抗辩理由

　八、诉讼请求的确定

　九、固定请求权基础，准确锁定法律规范

　十、解除合同的本诉程序和反诉程序

　十一、诉讼或仲裁的前置程序

第四章　施工合同解除的实务操作问题

　一、施工合同解除的适用范围

　二、施工合同解除纠纷管辖问题

　三、解除合同通知的具体形式

　四、合同解除、质量合格是施工方请求已完工程结算支付的前提条件

　五、确认合同解除与请求裁判合同解除以及解除时间的确定

　六、诉讼中，当事人不主张解除合同，法院可否依职权解除合同

　七、因发包人原因致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，否则应对放任扩大的损失承担责任

　八、合同一方当事人以相对方迟延履行合同义务为由解除合同是否必须以催告相对方履行合同义务为前置条件

　九、合同解除权的行使是否受除斥期间的限制，合同解除权的除斥期间如何确定，对合同解除有异议的一方请求确认合同解除效力是否受期间限制

　十、合同履行过程中，一方当事人可否自行指定合同解除权的行使期限

　十一、同时履行抗辩权或先履行抗辩权行使不当，构成违约

　十二、正确行使先履行抗辩权

　十三、解除权人行使合同解除权后，可否撤销该解除通知

　十四、合并之诉在施工合同纠纷案件中的运用

　十五、视为解除条件约定不明的情形

　十六、要准确判定合同解除方是否享有合同解除权，对解除事由进行实质性审查

　十七、一方无解除权要求解除合同，有解除权的一方不要求解除合同，法院如何处理

　十八、要妥善处理合同解除的法律后果

　十九、对当事人滥用合同解除权，应如何进行限制

　二十、合同解除权的行使是否应当考虑双方的利益平衡问题

　二十一、先予执行程序在施工合同纠纷中的应用

　二十二、违约金的调整问题

　二十三、合同解除后，结算工程款的诉讼时效如何起算

　二十四、确认合同无效是否受诉讼时效的限制，诉讼时效如何起算

　二十五、合同解除后工程质保金预留问题

　二十六、实务中，施工合同解除后未施工部分预期利益损失请求能否得到支持

　二十七、在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担

　二十八、合同约定解除应否考虑违约程度

　二十九、施工合同解除后，剩余材料的处理

　三十、黑白合同效力认定以及效力认定在施工合同解除纠纷中的必要性

　三十一、先行判决或裁决解除合同的前提条件

　三十二、在一方已经履行完了合同义务的情况下，另一方要求解除合同，能否得到支持

　三十三、合同解除后，施工方有义务配合业主办理竣工验收手续

　三十四、法院或者仲裁庭的释明义务

　三十五、解除合同后，另行选择施工队伍恢复施工造成的损失

　三十六、解除施工合同，以物抵债协议的效力和抵扣问题

　三十七、违约迟延交付工程，违约金诉讼时效的起算

　三十八、有无解除权，是认定解除通知是否产生法律后果的前提条件

　三十九、如何判定“不能实现合同目的”？

　四十、行政机关的处罚或管理措施能否作为解除合同的理由

　四十一、解除合同通知的法律后果判定

　四十二、解除施工合同必须作为明确的诉讼请求提出

　四十三、施工合同无效或解除后，施工方不撤出施工场地，发包方应该以何案由起诉要求撤出工地

　四十四、协商解除合同，达成一致后还能否要求违约赔偿

第五章　施工合同解除纠纷疑难案例解析

　一、法院拒绝被告质量鉴定申请，是否违反法定程序

　二、最高人民法院案例：总包合同解除，分包合同是否应同步解除

　三、发包方滥用解除权导致合同解除，应承担违约责任

　四、单方解除，还是双方达成了合意解除

　五、本案合同是ＢＯＴ还是ＥＰＣ，是否因是ＢＯＴ模式而不能解除合同

　六、施工合同解除后工程交接争议

附　录　最高人民法院公报：与合同解除权有关的１２个裁判规则汇总