公私权模糊领域的合作治理研究

　　公私法分立制度的立法不完备为生活世界中的机会主义行为提供了条件，这改变了法律初设的社会秩序和诉求，制度如何设定虽然与这种改变有关系，但起决定作用的却是制度运行本书试图在法治现代化的目标下解释制度脱离不了的社会运行轨迹，并期冀从社会现代化的视角去寻求其对法治现代化的需求，为科学地进行法治建设提供一些观点。

　　唐清利，西南财经大学法学院教授、博士生导师、法学博士、芝加哥大学访问学者。中组部团中央第16、17批博士服务团成员（赴四川秘书长、副团长），中央政法委、*双千计划人才、四川省有突出贡献的优秀专家。西南财经大学民间金融及法律规范研究所所长、中国金融法研究中心常务副主任，中国证券法研究会常务理事，中国银行法学会理事，四川省法治文化研究会副会长，四川省法学会公正法学研究会副会长、四川省法学会金融法学研究会秘书长，中博四川智库秘书长。中国政法大学出版社特约策划人、多所知名大学客座教授。挂四川省司法厅政治部副主任、厅司法体制改革办公室主任、厅法制处负责人、四川省律师学院院务委员会委员、厅学术委员会秘书长等职。曾挂任四川省高级人民法院研究室副主任，兼任四川省人民政府行政复议委员会非常任委员、阿坝州党委政府法律顾问、四川省知识产权专家库成员等社会职务。在《中国社会科学》《中国法学》《管理世界》《法商研究》《法学家》《改革》《政治与法律》《政法论坛》等权威期刊发表论文50余篇。独立主持国家社会科学基金项目2项，主持国家社会科学基金重大招标项目子项目1项，主持*重大招标项目子项目1项，主持四川省社会科学金融重大项目1项。主研国家社科基金重点项目和其他项目10项，主持其他省部级项目20余项。在法律出版社、人民出版社、山东人民出版社等发表著作20余部，累计完成各类成果100余项。负责多项司法改革方案起草和实施工作，完成多项法律、法规、政策文件和方案、人民法院案例指导、四川省典型案例。部分成果受到国家领导人批示，获得中宣部、团中央、全国学联、中国法学会、四川省人民政府、四川省法学会等一、二、三等各类奖励三十余项。多次受*公派赴海外名校访学与交流。

节问题的提出
一、问题
二、相关概念说明
第二节国内外相关文献综述
一、公私权界限的确立与局限
二、国家与私人在制度中的合作
三、第三域生长中的法律执行与规则自治
四、社会公平与社会效益兼济的制度选择
五、小结
第三节主要内容与创新点
一、主要内容
二、创新点
节公法与私法分立的制度结构
一、公法与私法分立制度的形成
二、公法与私法分立制度的弊端
三、公法与私法分立制度下机会主义的滋长
第二节机会主义与公私权模糊场域的产生
一、公私权模糊的土壤：法律不完备与机会主义
二、公私权模糊的动力：制度运行成本的转移
三、公私权模糊场域中的机会主义及其抑制
四、公私权界限制度划分的交易成本
第三节公私权模糊场域的制度运行结构
一、公私权模糊与社会秩序控制模式的优化
二、社会规范运行中公私权的重合与统一
三、公私权模糊场域的表现形式
节城乡二元结构中公私权主体的行动逻辑
一、固定化社会结构中公私权的包容
二、流动性社会结构中公私权的合作
第二节私权与公权分离控制模式下的信息机制
一、私权控制模式与信号不确定性
二、公权控制模式与流动性社会结构的秩序困局
第三节私权与公权控制模式黏合下的信息机制
一、社会结构流动化与公权控制模式下信息机制的困境
二、传统信息机制对社会结构及其控制模式的影响
三、公私权控制模式的合作——“符号”与“组织”
四、“符号”与“组织”在公私权模糊场域社会控制中的“水龙头效应”（Tap effect）
节第三域的形成与公私权合作的社会秩序
一、公私权界限的模糊产生了第三域
二、第三域中公私权合作的形式
第二节公私权模糊场域社会秩序的合约治理
一、公私权模糊场域治理规则的形成——合约
二、公私权模糊场域合约治理规则的执行
三、公私权模糊场域规则的运行方式
节公私权模糊场域的制度不敷与法院无力
一、国家法律直接适用的尴尬
二、公私权界限模糊与制度不敷
三、公私权模糊场域的失序
四、公私权模糊矛盾纠纷处理的法律不足
第二节社会前见与公私权模糊场域包容性法律的再生
一、社会前见与公私权模糊场域的秩序维持
二、公私权模糊场域包容性法律的再生
第三节公私权模糊场域的自主立法
一、自主立法与国家法律的变通执行方式
二、公私权模糊场域的自主立法与合作秩序的促成
节社会成本与公私权模糊场域的制度行为
一、社会成本对公私权模糊场域制度行为的制约
二、立法成本与执法成本的关联
三、公私权模糊场域主体间博弈的条件与结构
第二节公私权模糊场域的制度结构与行为选择
一、无外在制度约束下的自主博弈导致相互背叛的机会主义行为
二、行动者间内生性的不均衡博弈受外在制度变化的影响
三、内在制度的适用程序的外在制度控制
四、内在制度实体规范的外在控制与包容性制度的建构
第三节公权与私权合作治理的实证
一、各方的理性行为
二、合作机制的较优选择
第四节公私权模糊领域的规则自治与相对不可诉
节社会信用体系的合作治理
一、法律系统的“断藕”与生活世界的“链接”
二、理性主义中的机会主义与自律异化
三、社会信用体系下的合作治理
第二节共享经济的合作治理规制路径
一、“专车”现象与共享经济
二、共享经济的特点及其运行状况
三、共享公司的法律结构与规制方向
四、合作治理的规制路径
第三节互联网金融的合作治理
一、互联网金融监管法律缺失下的内涵厘定
二、依赖政府的金融监管职权系统与互联网金融监管不匹配
三、互联网金融应以市场为基础确立合作监管模式

　　国家治理能力和社会治理体系现代化，不是对既有国家治理体系和法律框架完全颠覆，而是探索如何以成本小化的方式实现公平与正义的集合，实现社会的稳定，增进人民的幸福和国家的长治久安。这意味着国家社会治理体系除了是法治社会、法治政府和法治国家三位一体的一种状态，更要在微观的权力运行当中实现公权与私权良好的组合和合理的配置，特别是在以公私权作为分立的制度为基础建立的法律体系当中，存在大量的公权与私权的模糊场域，如何建立机制避免公权与私权的相互自利的”搭便车”行为，通过公权与私权的有效合作，实现社会治理成本的小化，成为实现国家治理能力和社会治理体系现代化的基础性问题。

　　可是，大陆法系试图以理性主义建构的一套概念体系，规律国家治理和社会治理的方式，设定人类行为的基本模式，从而以理想的小的成本实现人类福利的化。然而，法律在真实世界当中的运行与人的行为方式，并不等同于概念逻辑而依赖生活理性与经验做出自己的判断和行为选择，法律设定的界限经常被有意或者无意突破，由法律设定的公权与私权之间的边界，常常是因为人的行为而变得模糊，并因为人的理性的限制而无法用现有的法律概括清楚，这为机会主义留下了大量的空间，从而制造了社会治理的难题。在机会主义和集体行动的冲击下，国家和私人为了共同的秩序诉求又重新连接起来，信息和惩罚成为国家治理与社会治理的两个基本的要素。其中，信息是一个随着信息技术变化而变化的变量，而惩罚的施加对社会成本的影响几乎为零。特别是随着社会治理技术的发展，人类的组合方式发生了巨大的变化，信息获取途径和方式也发生了巨大的变化。随着大数据、人工智能等新兴技术的出现，人与人之间的组织形式变得越来越自由，国家通过对人的强行组合的治理变得越来越不重要。以符号和组织为代表的平台成为国家与私人满足秩序和服务需求的基础，并解决信息与惩罚的成本分担，从而实现了公私权的深度融合与社会的良性治理。由于我国长期以来存在城乡二元结构，城市和农村社会有开放性和封闭性，流动性和固体性的区别，信息技术在城乡的发展程度也有很大的区别，从而影响了社会治理成本的大小和治理的方式的选择。但其本质上仍然是如何实现公权与私权的合作治理，如何在公权和私权的行使过程中分摊社会治理的成本，实现国家治理的现代化。可是，由于我们长期受限于公权与私权分立的制度，研究国家治理和社会治理现代化的方法论与认识论也受到了相应的限制，长期以来，存在着从制度到制度的研究的逻辑悖论当中，而很少从社会运行制度运行当中去观察制度，在制度和理论层面把城乡二元结构割裂地太开，对于国家和社会治理起着支撑作用的信息以及获取信息的技术很少从法律的层面进行研究。近年来，随着技术的突破和创新，大数据、人工智能、互联网把人类带入了信息时代，国家和社会治理越来越明显地依赖于信息，而信息技术对信息的影响也越来越明显，从而影响着国家和社会治理现代化及其成本。互联网金融、共享经济、金融科技等一系列新领域、新问题的出现，不仅提升了现代社会治理的技术，也改变了现代社会治理的方式，国家对社会的治理由直接针对个人的管理加速转变为对平台的治理，如何运用市场思维和建立交易机制，合理确定国家与平台在承担社会治理成本当中的责任，解决在平台参与社会治理当中的公权与私权合作的难题，成为我们必须思考的核心问题，这也是本书追求的方向。

　　当然，限于学力与精力的制约，很多本书在提出一些较新的理论和观点的同时，还有很多地方没有进行深入的展开和研究，恳请学界同仁批评指正和宽宥。