《民法典》适用与司法实务

　　《民法典》：一部开启一个时代的法律！

　　一线资深法官、调研骨干倾力奉献，立足司法实践，坚持问题导向，力图为《民法典》施行后的法律适用提供可操作性的指引，为办理民商事案件提供有益参考，努力为《民法典》的适用贡献智慧和力量。

　　突出问题导向：本书按照发现问题、分析问题、解决问题的思路，梳理出《民法典》施行后的重点法律适用问题，并结合立法本意提出解决方案。

　　植根基础理论：本书遵循民法学研究的基本学术规范，展示了法官对法学理论的准确掌握和熟练运用，契合了当前民商事审判实践。

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　　本书由上海法院系统资深法官历经一年多时间精力编著，立足司法实践，坚持问题导向，结合《民法典》全新的法律规定和审判实务中的50个法律适用重点问题，力图为《民法典》施行后的重点、疑难法律规定的适用提供具有可操作性的实务指引，为民商事案件的办理提供有益参考。

总则
1．法益位阶对民事法律行为效力评价体系的影响及司法实证003
一、区分原则与效力体系的维度004
（一）约束力、履行力和对抗力004
（二）合同的效力（约束力）状态005
（三）履行力和对抗力状态008
二、法益位阶对效力体系的影响010
（一）法益与限制性规范的关系010
（二）体现公权力干预的限制性规范012
（三）体现财产性私益之间平衡的限制（对抗）性规范014
三、影响效力体系的重点法益位阶之实证辨析019
（一）公共利益和公序良俗位阶之实证辨析020
（二）人身利益位阶之实证辨析024
（三）交易安全利益位阶之实证辨析029
（四）信赖利益位阶之实证辨析030
四、法益位阶优先保护的边界与平衡036
（一）外观主义的边界036
（二）救济方式的平衡038
2．影响合同效力的强制性规定的司法认定042
一、问题的提出042
二、影响合同效力的强制性规定的制度规范及域外考察045
（一）影响合同效力的强制性规定的制度变迁045
（二）域外关于影响合同效力的强制性规定的规范047
（三）对影响合同效力的强制性规定的内外考察的启示048
三、影响合同效力的强制性规定的识别方法及评述050
（一）对强制性规定进行语义识别050
（二）对强制性规定进行位阶识别051
（三）对强制性规定进行类型化识别052
四、影响合同效力的强制性规定的认定规则054
（一）类型化思维：影响合同效力的强制性规定认定的基本模式054
（二）影响合同效力的强制性规定认定的基本思路057
3．请求权竞合的实体规制与程序塑造064
一、请求权竞合的概念和成因064
（一）请求权竞合的概念和特征064
（二）请求权竞合的成因和问题065
二、请求权竞合的争论和现状066
（一）理论争议067
（二）立法现状和学术观点068
三、请求权竞合的实体规制069
（一）法律特别规定的限制070
（二）当事人有效约定的限制071
（三）可预见规则的限制073
四、请求权竞合的程序塑造074
（一）请求权竞合的实践困境074
（二）完善请求权竞合诉讼程序的建议076
物权
4．特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用083
一、特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用情形083
（一）《民法典》关于特殊动产登记对抗主义的规定083
（二）特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用情形084
二、特殊动产所有权变动的要件086
（一）物权变动的立法主义086
（二）我国特殊动产所有权变动的形式主义088
三、特殊动产物权变动未经登记不得对抗第三人的范围090
（一）“第三人”限制说的实质090
（二）“第三人”是否包括一般债权人之争091
（三）查封债权人是否属于“第三人”的具体分析095
（四）特殊动产抵押权未经登记时查封债权人善意的认定098
四、争议问题分析结论099
5．无权处分制度的司法适用102
一、区分原则及合同效力认定要件102
二、无权处分合同的存在意义105
三、无权处分与相关概念的厘清108
（一）无权处分合同与无权处分行为的厘清108
（二）擅自处分共有财产构成无权处分108
（三）无权代理与无权处分110
（四）冒名处分与无权处分110
四、无权处分合同后果的处理111
（一）无权处分合同是否应该支持继续履行111
（二）未发生物权变动的无权处分合同的违约救济112
（三）已发生物权变动的无权处分行为的救济113
6．公司股权善意取得问题之司法认定120
一、股权善意取得制度的现实困境检视121
（一）股权变动模式与不动产物权变动模式的分歧121
（二）股权登记对抗主义与善意取得制度的冲突122
（三）善意时点判断上的无所适从123
二、股权善意取得制度的理论基础125
三、我国股权善意取得制度的适用范围及考量因素126
（一）股权变动模式的选择适用127
（二）受让人应当以工商登记为权利表征128
（三）善意的判断时点及标准129
（四）对合理对价的认定130
四、股权善意取得制度适用范围扩张的司法认定131
（一）公司接受无权处分财产出资的扩张132
（二）侵犯其他股东优先购买权而转让股权的134
（三）擅自转让共有股权135
7．业主大会决议中“视为同意”条款的司法认定与适用规则138
一、问题的由来138
（一）汇豪天下业主委员会案138
（二）从案例看“视为同意”条款的效果139
（三）“视为同意”条款的概念及类型141
二、问题折射出的困境及原因142
（一）决议难以通过142
（二）决议被撤销143
（三）原因分析145
三、对“视为同意”条款相关规定的梳理147
（一）《民法典》出台前的相关规定147
（二）《民法典》第278条的影响与评价148
四、对策与建议152
（一）基本理念152
（二）制度构建153
（三）与《民法典》第278条的衔接157
8．集体土地制度立法调整的司法适用159
一、《民法典》中农村集体土地制度的新变化159
二、集体建设用地制度调整的司法适用160
（一）立法变化的沿革160
（二）审判实务面临的问题162
（三）合同效力认定中需要注意的问题163
三、土地承包制度调整的司法适用165
（一）立法变化及其意义165
（二）土地经营权的性质及司法适用166
（三）土地承包经营权的司法适用169
四、宅基地制度的司法适用170
（一）现状170
（二）宅基地房屋纠纷涉及的法律问题分析171
五、溯及力问题172
9．“三权分置”视野下土地经营权的理论困境与司法应对175
一、问题的提出：司法实践中土地经营权性质为何难辨175
二、土地经营权法律性质的学理思考与辨析：债权与物权之争176
三、基于历史文本的分析与考量：土地经营权的政策解读与立法变迁178
（一）2014~2019年中央一号文件的政策分析与意蕴探寻178
（二）土地政策发展的历史脉络梳理183
（三）改革开放以来我国农村土地法律制度的变迁185
四、正本清源：土地经营权的综合考察188
（一）土地经营权本土资源的考察188
（二）土地经营权域外立法的考察189
（三）土地经营权物权化的现实需要190
五、司法如何应对：土地经营权纠纷的法律适用与认定要素192
（一）土地经营权纠纷的法律适用192
（二）土地经营权纠纷的司法认定要素193
10．居住权与其他物权的冲突和协调198
一、《民法典》中居住权规则的解读198
二、居住权的产生方式与合同关系分析200
（一）有偿设立与无偿设立200
（二）伴随所有权转让的设立与不伴随所有权转让的设立202
（三）完整设立与非完整性设立203
三、居住权的行使与救济规则205
（一）居住权与所有权处分205
（二）居住权与出租行为206
（三）居住权与抵押权、司法查封207
（四）居住权的侵权救济207
（五）居住权人与所有权人的房屋维护义务208
（六）所有权人对居住权人的请求权208
（七）居住权的消灭与续期209
11．居住权制度的本土化适用211
一、我国审判实践中涉及居住权益的案例211
（一）基于公有住房制度而产生的纠纷211
（二）基于对房屋产生贡献的纠纷212
（三）因传统习惯引发的纠纷213
（四）基于亲属关系而产生的纠纷213
（五）由于协议引发的纠纷214
（六）由于法定义务引发的居住权纠纷215
（七）由遗嘱设定的居住权215
二、居住权法律属性的本土化分析215
（一）居住权利属于用益物权，在特定条件下有相对性特征217
（二）我国的居住权利的主体多为特定身份的自然人217
（三）我国的居住权利不具备流转性218
（四）我国的居住权利一般具有无偿性，但可接受利益交换218
（五）我国的居住权利一般具有长期性，但允许约定的例外219
（六）我国的居住权利不具有排他性和区域限定性219
三、《民法典》居住权制度的本土化理解219
（一）居住权主体的理解219
（二）居住权来源的理解220
（三）居住权成立要件的理解221
（四）居住权消灭条件的理解221
12．最高额抵押权相关问题的司法适用224
一、最高额抵押权的特征224
二、最高额抵押权所担保债权的范围225
（一）比较法上的概括最高额抵押权225
（二）我国现行立法解读226
（三）司法实践的应对227
三、最高额抵押权中“最高额”的认定228
（一）关于“最高额”之司法认定228
（二）司法实践中宜采债权最高额说231
四、抵押财产被查封、扣押时被担保债权的确定232
（一）司法实践中的争议：查封说VS.通知说232
（二）立法回应及其司法适用233
13．司法实务中流动质押问题研究237
一、非典型担保的定义及调整策略237
二、流动质押的非典型担保属性239
三、流动质押的交易模式及对应之法律关系240
四、流动质押中担保财产特定性原则的缓和241
五、占有公示的柔化操作243
六、流动质押公示方式是占有而不是登记246
七、流动质押物再行设定质权的可能性与合法性247
14．让与担保的司法审视250
一、问题的提出250
（一）典型案例250
（二）启示与思考253
二、让与担保及其价值254
（一）让与担保的界定254
（二）让与担保的功能价值255
三、让与担保裁判争议的追根溯源256
（一）让与担保与物权法定原则256
（二）让与担保与流质、流抵257
（三）让与担保与通谋虚伪意思表示258
四、《民法典》颁布后让与担保的司法处理259
（一）让与担保的对内效力259
（二）让与担保的对外效力260
（三）让与担保的实现方式263
合同
15．房地产买卖合同的法律适用267
一、预约合同的适用问题267
（一）预约合同及其效力268
（二）预约合同违约行为的认定269
（三）预约合同的违约责任270
二、特殊类型房屋买卖合同的效力认定271
（一）违法建筑的房屋买卖合同272
（二）经济适用房买卖合同273
（三）农村宅基地房屋的买卖274
（四）“小产权房”的买卖合同275
三、无权处分规则的适用275
（一）无权处分的识别276
（二）善意取得制度的适用277
（三）夫妻共有房屋买卖合同的处理278
四、情势变更规则的适用279
（一）情势变更规则立法的必要性280
（二）情势变更原则之构成要件281
（三）情势变更原则的效力283
（四）新冠肺炎疫情防控期间情势变更原则的适用284
16．格式条款相关规则的司法适用288
一、格式条款订入合同的审查标准288
（一）提示说明义务的范围289
（二）提示说明义务的履行方式291
（三）提示说明义务的履行标准294
二、格式条款效力评价的类型化296
（一）违反任意性规范的格式条款296
（二）妨碍合同目的达成的格式条款297
（三）利益失衡的格式条款298
三、格式条款解释规则的适用位阶及方法301
（一）格式条款解释规则的适用位阶302
（二）通常解释原则的适用方法302
17．不真正连带债务的司法适用305
一、问题的提出——从A证券公司诉相某等追偿权纠纷案谈起305
（一）案情概要305
（二）法律分析306
（三）存在的问题306
二、不真正连带债务理论及其研究价值306
（一）学术史简考306
（二）不真正连带债务的研究价值308
三、不真正连带债务的实体法规则309
（一）不真正连带债务的特征309
（二）不真正连带债务的效力310
（三）不真正连带债务的类型312
四、不真正连带债务诉讼的程序规则314
（一）不真正连带债务纠纷能否进行诉的合并314
（二）不真正连带债务纠纷的诉讼程序315
（三）诉讼中的其他问题316
18．第三人利益合同中第三人与当事人之权利冲突与协调318
一、审判实践中第三人利益合同实例318
（一）保险领域第三人利益合同实例319
（二）货运领域第三人利益合同实例320
（三）其他领域第三人利益合同实例321
二、第三人与当事人权利冲突的具体表现322
（一）第三人请求权与债权人请求权之冲突323
（二）第三人请求权与当事人撤销、变更权之冲突323
（三）第三人请求权与当事人解除权之冲突324
三、第三人与当事人权利冲突的原因分析325
（一）补偿关系重合于第三人利益合同325
（二）履行关系依附于第三人利益合同326
（三）原因关系游离于第三人利益合同326
四、第三人与当事人权利冲突的协调原则327
（一）第三人请求权尽量有效327
（二）当事人不得任意变动合同328
（三）第三人权利对当事人最小限制328
五、第三人与当事人权利冲突的协调路径328
（一）关于债务履行请求权的协调329
（二）关于合同撤销、变更的协调330
（三）关于合同解除的协调332
19．情势变更规则之适用335
一、前提：“情势”的界分335
（一）从删除“非不可抗力造成”说起335
（二）情势变更之“情势”范围337
（三）情势变更规则的基础338
二、条件：“变更”的判定339
（一）“无法预见”的限定340
（二）“重大变化”的认定341
（三）删除“不能实现合同目的”后的弥补343
三、程序：“再协商”的蕴含345
（一）引入再协商的依据345
（二）再协商的性质346
四、结果：“变更或解除”的适用347
（一）变更或解除权的行使347
（二）变更或解除的后果349
（三）其他相关事项349
20．代位权制度的发展与适用351
一、代位权行使的条件：从“债务人无资力”到“影响债权实现”351
（一）债务人无资力说的要义及其缺陷351
（二）影响债权实现说的提出354
（三）代位权行使是否应遵从补充性原则355
二、代位权行使的对象：从到期金钱债权到债权355
三、代位权行使效力：从入库规则到直接清偿规则357
（一）直接清偿规则的解释论358
（二）直接清偿规则不同于债权人享有优先权360
（三）直接清偿规则的例外情形361
21．商事合同法定解除的审判实务364
一、合同法定解除制度相关法理分析365
（一）合同解除的法律属性365
（二）合同法定解除的类型和特征365
（三）合同法定解除权的权利属性366
（四）合同法定解除权的相关法条366
二、商事合同法定解除审判实践的困境及实证表现370
（一）法院判决合同解除的理由与原告主张的解除理由不对应370
（二）合同法定解除的要件识别不全、尺度把握宽严不一371
（三）合同法定解除的通知方式认定存在争议372
（四）对于合同法定解除的生效时间点认定不一372
（五）法定解除争议诉讼中双方均同意解除时，处理方式不当373
三、破解法定解除审判困境的路径思考——《民法典》相关条款的理解与适用374
（一）树立符合商业社会诚信发展和合同运行特征的审判理念374
（二）规范掌握以请求权基础为出发点的审查思路374
（三）审查分析合同一般法定解除条件时所需考察的要素376
（四）准确认定解除权的行使规则378
（五）解除合同的适当裁判方式和内容380
（六）合同法定解除权行使的除斥期间381
22．合作经营类继续性合同解除后损害赔偿的性质及范围认定383
一、问题的提出383
二、继续性合同概述385
（一）继续性合同的概念及特征385
（二）继续性合同解除的现行法律规定387
三、继续性合同解除后损害赔偿性质及范围388
（一）继续性合同解除后的损害赔偿性质388
（二）继续性合同解除后的损害赔偿范围：当事人有权选择信赖损害或履行损害390
四、合作经营类继续性合同解除后之信赖损害赔偿392
（一）合作经营类继续性合同解除后之信赖损害赔偿的赔偿范围分析392
（二）案件审理中应注意区分信赖损害与履行损害393
五、合作经营类继续性合同解除后之履行损害赔偿394
（一）合作经营类继续性合同解除后的履行损害赔偿应当包括可得利益损失394
（二）可得利益损失认定的基本规则395
（三）认定可得利益损失的具体考量因素397
（四）文首案例之简要分析401
23．待履行合同破产解除权的法律适用404
一、问题的提出——据以讨论的案例404
二、待履行合同破产解除权法理基础405
（一）什么是待履行合同405
（二）何为破产解除权407
（三）为何设立破产解除权408
三、待履行合同破产解除权行使规范及法律效果409
（一）如何行使破产解除权409
（二）破产解除权行使后的法律效果411
四、待履行合同破产解除权的法律适用——回到案例讨论412
（一）本案不构成重复诉讼412
（二）继续履行违反破产法不得个别清偿规则413
24．自然人合同之债的破产免责416
一、合同之债的消灭原因与破产416
（一）法律对合同之债消灭原因的规定416
（二）破产具备终止债权债务的功能417
二、自然人破产免责的价值和免责的条件418
（一）自然人破产免责的正当性418
（二）自然人破产免责的基本条件420
三、自然人破产免责的司法需求422
四、自然人破产免责相关的法律规定423
（一）民事诉讼程序中的参与分配制度可作为自然人破产清算的雏形423
（二）民事诉讼程序中的执行和解制度可作为自然人破产免责的切入点424
（三）民事诉讼程序中的终结执行制度具有强制免责的属性424
（四）《企业破产法》的相关规定为自然人破产提供了制度参考425
（五）有关拒不履行生效法律文书的处罚性规定可以作为自然人破产保障性措施的依据425
五、自然人破产免责的司法实践路径425
（一）初级尝试方案——基于债权人同意的免责425
（二）发展方案——以终结执行为免责的权力渊源427
（三）深化方案——以经济重生为价值引导的免责427
（四）司法实践中的其他相关问题428
25．司法治理“合同僵局”的路径选择与法理分析430
一、“合同僵局”的实务困境与立法、理论探索430
二、“合同僵局”的典型特征与虚假类型分析433
（一）“合同僵局”的三项典型特征433
（二）真假“合同僵局”之辨436
三、司法治理“合同僵局”的双重路径与法理分析437
（一）类推“减损义务”在“合同僵局”治理中的效果437
（二）“禁止权利滥用原则”是司法解除判决的法理基础441
（三）司法解除判决的适用应当坚持谦抑原则445
26．受领迟延制度的理解与司法适用447
一、“受领”在民法上的含义及法律性质447
（一）“受领”在法律上的意义447
（二）内涵辨析：“受领”是否包含对履行质量的认可？449
（三）性质辨析：“受领”是否为合同义务？450
二、受领迟延的构成要件456
（一）债务履行需要债权人受领或者提供必要协助457
（二）债务人按照约定履行债务或者提出履行债务的请求457
（三）债权人无正当理由拒绝受领或者因自身原因不能受领459
三、受领迟延的法律后果462
（一）债务人享有依法自行消灭债务的权利462
（二）不实际受领将导致债务人重大损失的，债务人可以请求债权人强制受领463
（三）债务人的义务和责任减轻464
（四）给付不能的风险移转至债权人465
（五）债务人可以请求赔偿增加的费用466
（六）债权人依法承担其他不利后果467
27．民间借贷主体与利息相关疑难问题的司法认定469
一、现状概述：民间借贷主体与利息的立法情况469
（一）民间借贷的主体立法概述469
（二）民间借贷利息立法概述471
二、对民间借贷法律规制体系司法适用的原则总结472
（一）对现行民间借贷法律规制体系的简要评述472
（二）司法实务适用民间借贷法律规制体系的原则及方法474
三、民间借贷司法实践中主体与利息疑难问题总结475
（一）关于民间借贷主体的疑难问题475
（二）关于民间借贷利息的疑难问题476
四、民间借贷主体与利息疑难问题的司法应对479
（一）涉“非法放贷”行为的民间借贷案件处理479
（二）涉及刑事犯罪的民间借贷案件处理480
（三）关于民间借贷中的利率规避问题480
28．保证制度的若干变化及司法适用485
一、关于保证制度的立法体例485
（一）保证制度立法体例的变化485
（二）立法变化的缘由486
（三）司法实践中面临的课题487
二、关于保证合同的从属性488
（一）独立保证的相关实践488
（二）《民法典》中有关独立保证的规定489
（三）关于独立保证的法律适用489
三、默认保证方式的立法选择490
（一）默认保证方式的历史演变491
（二）以一般保证作为默认保证方式的考量491
（三）实务中保证合同的性质判断493
四、保证期间与保证债务诉讼时效495
（一）保证期间的概念及性质495
（二）保证期间的起算496
（三）一般保证中保证期间与诉讼时效的连接关系496
（四）保证人放弃期限利益的判断497
29．一般保证人先诉抗辩权的除外责任499
一、我国审判实践中一般保证实例499
二、先诉抗辩权及其除外责任溯源502
（一）内涵与设立的目的502
（二）域外保证人权利的相关法律规定503
（三）我国相关立法沿革505
三、《民法典》先诉抗辩权除外责任的一般适用507
（一）“债务人下落不明，且无财产可供执行”507
（二）“人民法院已经受理债务人破产案件”509
（三）“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”509
（四）“保证人书面表示放弃本款规定的权利”512
四、除外责任的特殊适用——一般保证与破产法律制度的衔接512
（一）债务人破产时一般保证人的权利义务513
（二）一般保证人破产时的权利义务514
（三）一般保证人与债务人均进入破产程序的权利义务516
30．承租人擅自转租行为的司法认定519
一、转租合同效力的司法认定：规则在维护“动”与“静”秩序中的艰难选择519
二、不同价值模式取舍：无权处分范围厘定与效力把握521
（一）转租合同有效论：地方高院的探索与实践521
（二）转租无效的逻辑起点：与《合同法》第51条的契合521
（三）对“不彻底”限制主义模式的追问：是否足以支撑起合同无效论522
三、区分原则：认定转租合同效力的应然选项524
（一）理论拓清：负担行为与处分行为的鉴别524
（二）立场转变：我国立法和司法实践对区分原则的接纳525
（三）转租合同效力源泉：合同相对性基石上的行为归类526
四、理论关切与价值考量：解决现实困境的必由之路527
（一）鼓励抑或限制转租：与合同效力之间的应然性思索527
（二）合同无效引发的现实困惑：无效宣告权的归属之争528
（三）利益平衡：认定转租合同效力的价值标杆529
31．租赁物与融资租赁法律关系的司法认定531
一、租赁物范围与融资租赁法律关系的认定531
二、适格租赁物与融资租赁法律关系的认定533
（一）租赁物客观真实存在534
（二）租赁物应当特定化535
（三）租赁物应为非消耗物537
（四）租赁物价值不存在低值高估现象538
（五）租赁物权属明晰且所有权能够转移540
三、虚构租赁物与融资租赁法律关系的认定542
四、租赁物登记与融资租赁法律关系的认定545
32．保理合同相关问题的司法认知与规制549
一、保理合同的混合合同特征及相应的法律适用问题549
二、保理合同项下应收账款的转让及担保双重属性问题551
三、保理合同项下应收账款的范围限定问题553
四、有追索权保理项下向债务人求偿权与追索权之顺位问题556
（一）最高人民法院观点及《民法典》立法态度的变化556
（二）规制向债务人求偿权与追索权之顺位问题的两种方案557
（三）两种方案的比较与评判562
33．建设工程价款优先受偿权的相关问题565
一、建设工程价款优先受偿权制度的发展565
二、建设工程价款优先受偿权制度的立法目的、功能和性质566
（一）建设工程价款优先受偿权制度的立法目的、功能566
（二）建设工程价款优先受偿权的性质566
三、现行法律框架下的相关问题研究及应对567
（一）转包、违法分包的实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权567
（二）实现建设工程价款优先受偿权的费用能否优先受偿569
（三）涉建设工程价款优先受偿权效力的相关问题570
（四）建设工程价款优先受偿权行使的期限577
四、进一步完善建设工程价款优先受偿权制度的建议579
（一）废除“协议折价”行使建设工程价款优先受偿权路径579
（二）建立建设工程价款优先受偿权登记制度580
人格权
34．违约精神损害赔偿立法解读与法律适用585
一、违约精神损害赔偿的立法沿革586
（一）《民法通则》、《民法总则》和《民法典》的相关规定586
（二）《合同法》和《民法典》的相关规定586
（三）《侵权责任法》和《民法典》的相关规定587
二、《民法典》颁布前违约精神损害赔偿的司法状况587
（一）支持违约精神损害赔偿的案例588
（二）不支持违约精神损害赔偿的案例589
三、违约精神损害赔偿的正当性基础和肯定性解释591
（一）违约精神损害赔偿的正当性基础591
（二）违约精神损害赔偿的肯定性解释592
四、违约精神损害赔偿的司法适用595
（一）适用范围596
（二）适用原则597
（三）构成要件598
（四）诉讼主体599
（五）救济程序600
35．“死者名誉”的民事司法保护603
一、“死者名誉”保护的构造模式603
（一）“死者名誉”保护的一般构造模式603
（二）我国《民法典》的构造模式604
二、死者名誉相关权（益）辨析605
（一）案涉名誉权（益）不属于死者605
（二）所涉名誉权（益）的属性605
三、侵害死者名誉的主要表现形式607
（一）传统媒体下的侵害死者名誉行为608
（二）新兴媒体下的侵害死者名誉行为609
（三）自媒体下的侵害死者名誉行为610
四、有权提起死者名誉保护侵权诉讼的主体范围612
（一）私益诉讼612
（二）公益诉讼613
五、侵害死者名誉应承担的民事责任614
（一）私益诉讼614
（二）公益诉讼615
36．隐私权的民法保护616
一、隐私权的概念616
二、《民法典》人格权编中的隐私权618
（一）隐私权与个人信息保护618
（二）隐私权的保护范围620
三、隐私权保护中若干值得探讨问题624
（一）隐私权的死后保护和时限624
（二）已公开的事实是否仍受隐私权保护627
（三）隐私权保护与言论自由、媒体报道自由之间的利益衡量629
37．个人信息保护的民法基础与司法裁判634
一、个人信息保护的立法和司法实践634
（一）个人信息保护的基本规范及发展634
（二）涉及个人信息案件的司法裁判637
二、个人信息的法律属性及定位640
（一）个人信息保护的理论渊源640
（二）个人信息与隐私的区分641
（三）个人信息的私法定位643
三、个人信息保护的司法障碍和解决思路645
（一）民法和刑法的协调适用645
（二）个人信息侵权案由选择646
（三）个人信息侵权构成647
（四）个人信息侵权责任承担648
38．个人信息司法保护的难题与应对650
一、问题的提出651
（一）《民法总则》第111条援引率不高651
（二）人格权编中相关内容适法存在较大难度653
二、相关条款的规范构成、法理及理解适用655
（一）规范内容理解与评析655
（二）规范构成的法理基础与实践要求659
三、个人信息场景理论下的应对方法662
（一）实践中应重点关注的三个问题663
（二）亟待解决的问题——以同意规则为例665
四、结语：为衔接个人信息保护立法奠定基础668
婚姻家庭
39．法定夫妻共同财产制规范的司法适用673
一、传统的物权式夫妻财产关系纠纷解决思路的实例673
二、夫妻共同财产“共同共有说”缺陷的成因和表现676
（一）夫妻共同财产“共同共有说”源于对法律的不当解释676
（二）家庭私有财产结构变化放大了“共同共有说”的不利影响678
（三）“共同共有说”削弱了法定夫妻共同财产制的制度价值679
三、夫妻共同财产制规范与物权法规范协调的路径评析680
（一）事实物权和法律物权区分路径680
（二）“潜在共有”路径681
（三）“净益共同财产制”路径683
四、基于我国民法典规范的夫妻共同财产纠纷解决思路684
（一）夫妻共同财产“共同所有”不能等同于物权编的共同共有684
（二）夫妻共同财产的处分等交易行为适用合同编和物权编规定685
（三）夫妻共同财产分割适用婚姻家庭编并适当借鉴合伙清算的理念686
40．夫妻共有房屋中显名权利人擅自出售但尚未过户的继续履行问题689
一、分歧缘起：静态物权保护与动态交易安全的取与舍689
二、夫妻中的显名权利人擅自处分房屋的合同效力690
（一）法律规定无权处分的合同效力时，并没有区分相对人善意与否691
（二）明知无权处分而进行交易的行为在实践中大量存在691
（三）通过“举重以明轻”的解释方法也可以推知善意并非合同有效要件之一691
三、夫妻中显名权利人擅自处分房屋情形下，买受人是否可以主张合同继续履行692
（一）基于物权效力内外区分的视角，隐名人的支配力不得对抗第三人693
（二）基于物权登记效力视角的分析，应确认登记对第三人的公示公信作用693
（三）基于《合同法》价值实现视角的分析，应通过裁判促进交易安全与效率694
（四）基于法经济学视角的分析，应通过合理分配权利义务促进交易成本更趋节约695
（五）基于质疑“物权优先债权”视角的分析，应正确理解法律制度的历史和发展696
（六）基于权利保障视角的分析，应通过裁判引导当事人合理地防范风险、救济权利698
41．离婚协议约定给予子女财产的性质与法律适用701
一、离婚协议约定给予子女财产的形式701
（一）给付型约定与确权型约定701
（二）定期给付与不定期给付702
（三）一方财产给付与双方财产给付702
二、离婚协议约定给予子女财产的性质之争702
（一）赠与说702
（二）整体说703
（三）向第三人履行说704
三、离婚协议约定给予子女财产实质为第三人利益条款704
（一）不成立赠与合同关系704
（二）整体说并未揭示法律关系的实质705
（三）“向第三人履行”说不符合双方当事人的效果意思705
（四）实质上为第三人利益条款706
四、离婚协议相对方或子女请求给付财产的请求权基础707
（一）我国婚姻家庭法对此无明确规定707
（二）关于《合同法》第64条的争议708
（三）《民法典》第522条的规定及适用709
五、负有给付义务一方的债权人的利益保护710
（一）债权人请求确认离婚协议约定给予子女财产条款无效711
（二）债权人请求撤销离婚协议约定给予子女财产的条款711
42．虚假离婚的法律分析与司法应对714
一、虚假离婚的司法裁判解读714
（一）涉虚假离婚的民事案件715
（二）涉虚假离婚的行政及刑事案件717
（三）涉虚假离婚案件中司法裁判存在的问题719
二、虚假离婚的法律问题分析720
（一）虚假离婚的法律效力720
（二）虚假离婚的认定因素726
三、虚假离婚的司法应对选择727
（一）身份关系效力和财产关系效力相区分处理原则727
（二）虚假离婚中夫妻对内财产的处理路径728
（三）虚假离婚中对外财产关系的处理思路730继承
43．非法定形式遗嘱的效力认定735
一、问题形成：遗嘱形式法定引发的必然困局735
二、思路梳理：遗嘱效力问题的分歧与统一736
（一）理论和实践争议736
（二）域外考据738
三、价值判断：遗嘱形式强制与遗嘱自由的冲突和协调740
（一）第一阶段740
（二）第二阶段741
（三）第三阶段742
（四）小结743
四、实务分析：遗嘱效力问题在特定情形下的判断743
（一）新类型的遗嘱效力743
（二）形式瑕疵的遗嘱效力745
44．被继承人债务清偿纠纷司法实务难点与应对747
一、司法实践现状：法律适用不统一747
（一）实体法视角：债务范围与责任承担748
（二）程序法视角：诉讼主体、事实查明与判决主文749
二、成因分析：配套制度、继承方式与纠纷特点752
（一）遗产清算相关配套制度缺失752
（二）无条件限定继承方式的影响752
（三）纠纷的错综复杂753
三、应对：司法裁判规则统一的设想755
（一）诉讼主体755
（二）债务查明756
（三）遗产状况757
（四）清偿顺序758
（五）责任分担759
（六）裁判主文760侵权责任
45．刑民交叉案件中人身损害的赔偿范围765
一、问题缘起：刑民交叉人身损害赔偿的规范冲突765
（一）民事法律规范中有关人身损害赔偿范围的规定766
（二）刑事法律规范中有关人身损害赔偿范围的规定767
（三）刑、民法律规范中有关人身损害赔偿范围的差异768
二、实践乱象：人身损害赔偿范围的几种实践类型770
（一）附带民事诉讼程序下的裁判类型770
（二）民事诉讼程序下的裁判类型773
三、理论厘清：刑民交叉人身损害赔偿范围涉及的几个关系774
（一）刑民交叉人身损害赔偿民事责任与刑事责任的关系774
（二）刑民交叉人身损害赔偿责任与一般人身损害赔偿责任的关系775
（三）刑民交叉人身损害赔偿责任与纠纷解决模式的关系777
四、统一适法：刑民交叉人身损害赔偿范围的实践协调779
（一）明确刑民交叉人身损害赔偿的原则780
（二）明确“两金”物质损害赔偿的性质780
（三）明确精神损害赔偿审慎适用原则783
46．知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用786
一、知识产权惩罚性赔偿的产生、发展及现状786
（一）域外国家及我国台湾地区发展情况786
（二）我国发展现状788
（三）我国知识产权惩罚性赔偿适用的困境789
二、知识产权侵权领域引入惩罚性赔偿的正当性790
（一）惩罚性赔偿与民法之私法理念相协调790
（二）惩罚性赔偿与知识产权的特性相适应791
三、知识产权惩罚性赔偿条款解读792
（一）知识产权惩罚性赔偿条款写入《民法典》的重要意义792
（二）知识产权惩罚性赔偿条款的内涵793
四、知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用796
（一）知识产权惩罚性赔偿与其他损害赔偿制度的关系797
（二）知识产权惩罚性赔偿条款的适用条件及金额量定800
47．网络侵权责任中“通知—删除”规则的适用805
一、“通知—删除”规则的基本概念805
（一）网络服务提供者的间接侵权责任806
（二）“通知—删除”规则的社会效益分析806
（三）“通知—删除”规则在适用中存在的问题807
二、《民法典》“通知—删除”规则的相关条款解读808
（一）完善我国网络侵权责任的规则体系808
（二）将“通知—删除”规则拓展适用于民事权益810
（三）调整网络服务提供者终止必要措施的等待期811
三、网络服务提供者是“信使”、“裁判者”还是“过滤器”812
（一）网络服务提供者的权利义务812
（二）网络服务提供者可以采取的必要措施814
（三）网络服务提供者管理责任的欧盟经验815
四、错误通知的责任认定816
（一）合格的通知和反通知816
（二）错误通知与恶意通知的认定818
（三）错误通知的侵权责任819
48．专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系822
一、一起涉及等同侵权判定的侵害发明专利权纠纷案例823
（一）基本案情823
（二）裁判结果824
（三）裁判理由824
二、对专利等同侵权判定中手段、功能与效果概念的理解826
（一）手段827
（二）功能828
（三）效果829
（四）显而易见性830
三、关于专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系832
（一）关于功能的评价体系832
（二）关于效果的评价体系834
（三）对技术效果有升有降的司法评价835
（四）隐性专利功能与多维效果评价的司法影响836
49．确认不侵害专利权之诉若干疑难问题838
一、确认之诉还是侵权之诉839
二、管辖及反诉问题842
三、何为侵权警告845
四、侵权警告是否必要851
五、发出及接收侵权警告的主体854
50．患者知情同意规则的司法现状与未来展望856
一、患者知情同意规则在我国的产生与发展856
（一）患者知情同意规则的产生与界定856
（二）立法沿革857
二、实践困境——基于上海市涉患者知情同意相关医疗纠纷的不完全分析858
（一）医疗损害鉴定主宰医方告知情况的认定859
（二）司法裁判者试图质疑因果关系的认定861
（三）医方担责的正当性存疑与具体责任承担上的各种“突破”863
三、实践对原有规则的影射864
（一）与诊疗责任的关系暧昧865
（二）信息告知义务的标准缺失866
（三）责任构成的模糊867
四、患者知情同意规则的理解与司法适用869
（一）《民法典》第1219条评析869
（二）“实质性”或“重要性”影响标准的确立870
（三）侵权责任一般规则统领下的责任构成874
附录877
后记880

为了认真贯彻落实好《民法典》的立法精神，准确理解适用《民法典》，研究小组在前期深入研讨的基础上，精心选择50项专题，汇集成书，在法律出版社出版。这50项专题，都立足于民商事审判中的重点难点问题，聚焦《民法典》的重要法律制度，对法典较之以往的新变化、实施后可能产生的新情况进行了前瞻性思考，提出相应的司法应对方案。这充分彰显了上海法院立足审判实际、敢于创新、勇于探索的传统，体现了上海法院狠抓执法办案的同时善于审判调研的特色，是上海法院集体智慧的结晶。
——刘晓云
中华人民共和国二级大法官
上海市高级人民法院党组书记、院长

作为一部有关《民法典》理解和适用的作品，这部书并没有面面俱到，而是聚焦民法典总则以及物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权等分编中的一些重要制度、重要理念，并将这些问题梳理成50个专题来深入研究，本身就体现出研讨的深入性、务实性。在50个专题中，每个专题的研究并非泛泛而谈，而是坚持问题导向，以当前相关问题的司法现状为切入，注重对司法现状的类型化分析，并结合《民法典》的制度安排，深入分析问题背后的法理，进而对《民法典》相关制度的理解与适用提出相应的意见建议，具有较强的实践价值。
——王利明
中国人民大学常务副校长
中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长

为更好地服务审判实践，研究小组在前期深入研讨的基础上，精心选取50项研究成果汇编成《〈民法典〉适用与司法实务》一书，与大家分享交流。这些成果均立足司法实务，坚持问题导向，运用法学理论和法学研究方法，注重类型化分析，提出具有可操作性和指引性的实务解决方案，力图回答好、解决好《民法典》施行后的法律适用问题和审判难点问题。其中，既有对《民法典》具体制度的研究，也有对民事法律体系、司法参与社会治理的宏观思考；既有对民法规范适用的研究，也有针对法律供给不足时的创造性探索，都凝聚了司法实务智慧，体现了上海法官们的研究能力和学术水准。
——茆荣华
上海市高级人民法院党组副书记、副院长
上海市法学会副会长、民法学研究会会长