商业秘密诉讼案代理纪实(续)

　　知识产权领域管理人员、法律实务工作者以及企事业单位经营管理者。

　　本书是《商业秘密诉讼案代理纪实》的续本，同时也是朱妙春律师办案辑系列第十本著作，由案例代理纪实、学术文章以及相关论坛纪要三个部分组成。其中，案例代理纪实部分案件类型新颖，全面展示了作者近年来在技术信息类、经营信息类、涉及刑事案件和涉外案件类商业秘密案件代理的技巧和策略。

部分  案件代理纪实
　A.　技术信息类
　　1.　摸石过河——全国首例确认商业秘密不侵权纠纷案
　　2.　曙光初现——砌块成型设备技术信息纠纷案
　　3.　峰回路转——太阳管材技术信息纠纷案
　　4.　无畏“航母”——微硅粉技术信息纠纷案
　　5.　巧言退兵——旋转接头技术信息纠纷案
　　6.　办厂风波——萘系高效减水剂技术信息纠纷案
　　7.　悄然撤军——高分子合成材料技术信息纠纷案
　　8.　师徒握手——喜树碱技术信息纠纷案
　　9.　同室操戈——硅片行星轮碾磨机技术信息纠纷案
　　10.　拨乱反正——咪唑技术信息纠纷案（二审）
　　11.　天妒英才——华博士爆炸死亡索赔纠纷案
　　12.　白药之争——曲氏家族云南白药配方纠纷案
　B.　经营信息类
　　13.　她坐对面——客户名单经营信息纠纷案
　　14.　鉴定博弈——高压油泵特定生产供应商经营信息纠纷案
　C.　刑案类
　　15.　喜获自由——水性透明胶技术信息刑案
　　16.　重回人间——环保催化剂技术信息刑案
　　17.　再次握手——高压有载开关技术信息刑案
　　18.　路漫修远——克狄芯片技术信息刑案
　D.　涉外类
　　19.　商业秘密小品三则——进退维谷、失之交臂、毅然拒绝
第二部分  相关学术文章
　1.　中医药的商业秘密保护——在中医药产业发展和知识产权战略论坛上的发言
　2.　浅谈商业秘密诉讼中存在的几个问题——在山东省律师协会“知识产权律师实务高级培训班”的演讲
　3.　确认不侵犯商业秘密纠纷案件的受理、管辖与审理思路
　4.　从力拓案看企业商业秘密的保护——兼谈力拓案带给外国企业的启示
　5.　软件商业秘密侵权纠纷的应对策略及对企业的若干建议
第三部分  相关论坛纪要
　1.　保护知识产权慎用《刑法》
　2.　京沪四次专家研讨会会议纪要——华明商业秘密案研讨会
　3.　第七个世界知识产权日——“2007上海化工企业知识产权论坛”和“2007上海外资企业知识产权保护论坛”综述
　4.　2008上海.　保护知识产权，促进创新发展——推进企业知识产权战略论坛纪要
　5.　2009上海.　知识产权如何产业化——华东理工大学第九个世界知识产权日论坛
　6.　金融危机和企业知识产权——2009年知识产权宣传周上海企业家论坛纪要
　7.　迎接第十个世界知识产权日——“2010迎世博、创品牌”知识产权高层论坛纪要
　8.　2011浦东知识产权行政和司法保护论坛纪要——商业秘密和技术鉴定的司法保护
后记
朱妙春律师著作一览表

序言：
朱律师的第五本书《商业秘密诉讼案代理纪实》出版时，他的太太就下了禁令，我曾以为那将是他的封笔之作。岂料朱律师越写越多，年年都有新书出版。每次朱律师出书，我都信守诺言，为他作序，这是第十次了。亲眼见证他坚持了十年终于取得今天的成就，我祝贺他！如有可能，我将继续为他的书作序。　　

朱律师是一位知识产权专业律师。他四十岁才开始执业，不久便主攻知识产权。从年龄上说，他算是入行较晚的人，但就知识产权领域来说，朱律师又是入行较早的人。早在20世纪80年代，知识产权这个概念在我国还为众多法律人士所陌生之时，朱律师便以知识产权作为专业定位，成为国内早的知识产权专业律师之一。知识产权是一处大金矿，希望有更多的律师参与开采。　　

朱律师是一位勤奋好学的律师。知识产权案件尤其是商业秘密案件专业性较强，所涉及的技术领域覆盖面广，科学技术日新月异，对于一个并非该领域技术人员的律师来说，问题数不胜数。要想代理这样的案件，律师光有深厚的法律功底显然是不够的。朱律师并未因为不懂专业就裹足不前，好学不倦的他勇敢地接受了一个又一个挑战，从机械、高分子化学到网络、软件各个领域，他都有所涉足，并积累了大量的案例。　　

朱律师是一位讲究诉讼技巧的律师。这本代理纪实中所展现出来的诉讼技巧和策略，耐人寻味，值得揣摩。一个“山重水复疑无路”的案子，经过他的分析点拨，犹如一位经验丰富的老中医开出一剂良方，往往能达到“柳暗花明又一村”的效果。　　

朱律师是一位乐于奉献的律师。对于如何办理知识产权案件，这些年来朱律师通过刻苦钻研，积累了不少经验，当然也走过一些弯路。他将自己办案的过程和心得写成纪实性的文章，孜孜不倦，笔耕不辍，或披露于报纸杂志，或汇编成书，把宝贵经验无私地与同行分享，为后来者鉴。我听说，不少法律工作者都把他的著作列入参考书目。有些年轻人正是读了他的书才踏进知识产权大门，朱律师堪称是这些年轻律师的引路人。高尔基说：“书籍是人类进步的阶梯”，朱妙春律师就是做阶梯的人。这就是一种贡献，更是一种奉献。律师著书立说，既有利于提高自己的专业水准，也有利于同行之间的交流，促进全行业的进步。　　

细读起来，本书收录的案件有四个特点：　　
，案件种类更加齐全。商业秘密案件不仅有民事案件还有刑事案件，如《喜获自由》、《鉴定博弈》、《重回人间》等文，这些本可通过民事诉讼化解的纠纷，由于当事人的偏执,导致剑拔弩张,甚至动用刑事法律程序来解决争端，不禁让人叹息、担忧。对于这类问题，朱律师也都耐心依法代理。　　

第二，增加了国内企业应对跨国公司诉讼的案件，如《无畏“航母”》、《峰回路转》、《巧言退兵》等。面对外国企业的知识产权“围剿”，国内企业应当敢于抗争、善于应对，本书为国内企业如何利用知识产权法律武器应对跨国公司的知识产权诉讼，提出了独到的见解。　　

第三，本书涉及的商业秘密不仅有常见的技术秘密类型，更有难得一见的经营信息类案件，如《她坐对面》等。企业员工尤其是销售人员跳槽引起客户流失常常让企业头痛但又无奈，其取证难度大，胜诉概率低。朱律师及其助手成功地代理了这类案件，为企业面临商业秘密侵权时的应对以及律师如何代理这类案件都提供了宝贵的经验。　　

第四，本书的商业秘密案件以化工、医药类为主，同时也涉及机械、电子领域，这也反映出商业秘密案件所涉技术复杂、专业性强、代理难度大等特点，更从另一个侧面反映了朱律师老当益壮、敢于接受挑战的精神。　　

弹指一挥间，已过十余载。虽然朱律师尚未言退，可岁月不饶人。年过花甲的人，必然老态渐显。然而，在办案之余，他仍然坚持写作，这就显得更为难能可贵。古人曰：“行百里者半九十”。意为行程一百里，走了九十里才算完成了一半，做事愈接近成功愈困难，也说明要完成后百分之十的工程，往往要花费百分之五十的工作量，诚可谓末路之难也。然而，后的十里才是关键的十里，坚持走过来就成功了，否则就会功亏一篑。我由衷地希望朱律师保重身体，多出好书，持之以恒，如愿以偿。

王文正
2010年10月21日

摸 石 过 河——全国首例确认商业秘密不侵权纠纷案

案  由
夏光电力设备制造有限公司（以下简称“夏光公司”）是一家以生产有载分接开关为主的高科技企业，公司经过多年的发展已经成为该领域的龙头。夏光公司创始人夏工是我国高压有载分接开关（以下简称“有载开关”）行业内的领军人物。他早在20世纪60年代中期为支援三线建设就从D市来到N市原南方电器厂（以下简称“南方厂”）工作，该厂后改制为南方电气股份有限公司（以下简称“南方电气”）。1984年，夏工离开南方厂到原越川开关总厂（以下简称“越川厂”）工作。1989年，夏工受聘于D市工程研究中心（以下简称“工程中心”），继续从事有载开关的研发。1995年，夏光开关厂改制为夏光电力设备制造有限公司，夏工任技术总负责人。2005年9月20日，N市公安局立案调查夏工、夏光公司侵犯南方电气商业秘密一案。2007年3月11日，人民检察院（以下简称“检”）批复G省检察院，认为夏工不构成侵犯商业秘密罪。同年3月29日，N市人民检察院撤销了对夏工的批捕决定。2007年2月，南方电气曾以夏光公司及夏工侵犯其商业秘密为由向×省高级人民法院（以下简称“×省高院”）提起诉讼，但于同年6月22日向法院提出撤诉申请。至此，系争刑、民两案均已结束。但此后南方电气仍向媒体散布不实之词，宣称夏光公司及夏工侵犯其商业秘密，致使夏光公司名誉受损，难以上市。2008年4月，夏光公司不得已以“确认不侵权”为由向D市中级人民法院（以下简称“D市中院”）提起诉讼。2008年10月9日，D市中院以本案不属于民事诉讼受理范围为由驳回夏光公司的起诉。2008年11月11日，夏光公司不服D市中院的驳回裁定，向D市所属高级人民法院（以下简称“高院”）提起上诉。2009年6月10日，高院撤销了D市中院“驳回起诉”的民事裁定，并指令D市中院进行审理。2011年3月，被告南方电气就管辖权问题向人民法院（以下简称“院”）申诉，要求再审。同年6月8日，院裁定驳回南方电气的再审申请。2011年7月11日，D市中院再次开庭，因被告南方电气二次无故未到庭，故D市中院缺席审理。2011年9月7日，D市中院进行了法庭调解。9月21日，原告夏光公司向D市法院提交撤诉申请书。目前，该案尚未作出判决。因该案为全国首例，故合议庭和夏光公司及其代理律师正在小心谨慎地“摸石过河”。

愤 而 起 诉
2008年春节刚过，人们还沉浸在新年祥和、喜庆的气氛之中。一天，夏光公司执行董事夏鼎来电约我谈一件重要事情。我们十多年前就已相识，其父亲夏工是我国有载开关领域的风云人物，创建的夏光公司也是业内龙头老大，是中国民族企业的榜样。近几年，夏董与我们律师并肩作战，携手合作，成功应对了N市方面的刑、民两案。期间，夏董充满睿智的炯炯眼神与近一米九○的高大身材给我留下了深刻的印象。

2008年3月初，我如约来到夏光公司，会议室里还有陈律师和徐律师，他们也是我多年的老朋友了，与之前相比，他们风采依旧。陈律师略胖了点，一副学者风度。徐律师头发虽已花白，但说话仍然抑扬顿挫，字正腔圆，宛如司法局局长。他俩都是Ｄ市律师协会副会长，是资深大律师。前两年我与两位律师曾一起成功地合作办理夏工和夏光公司侵犯南方电气商业秘密系列案件，后，对方刑、民两案均以撤诉告终。因而，我们已经形成了一个配合默契的律师团队。

大家寒暄了几句便坐定，夏董随即摊开一份《中国知识产权报》说：“各位律师，你们看，南方电气又在发难了！”我接过报纸细读，原来这篇报道是南方电气总经理在接受记者采访时的一些看法，文中提到南方电气历来都认为夏光公司与夏工侵犯其商业秘密，并强调时间会给出答案。

看了这篇报道，我不禁沉思起来：夏光公司与南方电气的恩怨由来已久，当年夏工离开南方电气时就与其产生了矛盾。直至夏光公司成立，南方电气仍不断向有关部门举报夏光公司及夏工有侵权行为，并一度动用刑事手段，意在追究夏光公司和夏工的刑事责任。好在当时检复函给G省人民检察院，认为夏工不构成犯罪，这才使沸沸扬扬的“侵犯商业秘密案”画上了句号。如今，南方电气又在媒体上散布不实言论，这无疑会给夏光公司的生产及夏工的生活带来不利影响。

看得出来，夏董的情绪还没有平复，他看着我说：“从目前南方电气的行为来看，它无疑对夏工的名誉和夏光公司的商誉均造成了困扰。根据司法实践，我们可以通过提起确认不侵权的民事诉讼，让法院宣告夏光公司和夏工未侵犯南方电气的商业秘密。”闻听此言，我不禁佩服起来，夏董带领夏光公司与南方电气对抗多年，法律水平提高很快，特别是在商业秘密法律方面积累了不少经验，正所谓“久病成医”。我与几位律师均认为，这个想法很好，可以尝试一下。夏董的眉头顿时舒展开来。“但是”，我停顿了一下继续说：“目前，我国法院已经受理了多起知识产权确认不侵权纠纷案件，涉及专利、版权、商标，但还未有确认商业秘密不侵权的案件，故这条路将在摸索中前进，势必步履维艰，不过如果走通了，就将是一起影响深远的案例。”夏董果断地表示，为了能够彻底将此事了结，此战一定要打，而且要打赢！夏光公司张总经理也说：“我们的官司能打赢，因为M型有载开关技术来源于Y市变压器厂，不存在侵犯南方电气商业秘密问题”。

从夏光公司回来，我便立即召集助手详细讨论确认商业秘密不侵权诉讼立案的可行性。由于这是前所未有的案件，我虽然认同此办案思路，但难免担心法院能否受理。

初 战 告 捷
确定思路后，我便吩咐助手起草起诉状，由于确认不侵权案件的目的在于使不稳定的知识产权得以稳固，并还可消除夏光公司侵权的潜在风险，故我们在诉状中重点突出了南方电气不断向夏光公司发出侵权威胁的事实，以及夏光公司生产已受到影响的事实。我们认为：涉案有载开关技术（CM/CV/CMB/CMD四种型号）是原告在通过合法途径获得相关技术的基础上，依靠自身科研力量自主研发的，至今原告未从被告处窃取任何技术资料。被告历时两年，数次向有关部门举报原告侵犯其商业秘密，并向媒体和公众散布所谓的“侵权事实”，致使原告的技术权属一直处于不稳定状态。被告的行为属于滥用权利，这不但使原告正常的生产经营活动受到影响，同时也给原告的名誉造成无法估量的损失。希望法院能够通过判决的方式，宣告夏光公司并未侵犯被告的商业秘密。2008年4月16日，D市中院正式受理本案。初战告捷，大家都颇为高兴，但我知道后面的路还很长……

风 云 突 变
D市中院对此案十分重视，指派优秀的知识产权法官审理此案，为搞清事实，仅庭前的听证就举行了多次。我和陈律师代理夏光公司出庭参加听证，合议庭法官将审查的重点放在原告夏光公司是否收到被告南方电气的侵权警告函以及原告夏光公司能否提供被告南方电气的商业秘密，以便法庭比对，这显然对夏光公司不利，故我们强调：首先，确认不侵权案件中的警告函不能作狭隘的单一理解，被告通过向媒体散发侵权信息的行为，其本身就比仅向原告发出警告函的影响更大；其次，原告并不知道也不可能知道被告的技术秘密；第三，原告的技术有其合法来源，故也不必向法庭出示被告的技术秘密。

遗憾的是，D市中院经过半年多的庭审，终却认为：确认不侵犯商业秘密案件在《民事案件案由规定》中并未提及，故该案不属于民事诉讼案件的受理范围，遂裁定驳回原告夏光公司起诉。接到裁定书，我与夏董都感到困惑，如果任由南方电气在媒体上继续向夏光公司发难，那么夏光公司的后续经营将受到很大影响，D市中院的裁定显然不能令人信服，夏光公司毅然上诉。

我深知，在D市中院已作出驳回裁定的前提下，要让高院改判的难度显然很大，但我们仔细研读了D市中院的裁定书后，发现了其中的问题：一审法院在民事裁定书第2页提到：“人民法院2008年4月1日起实施的《民事案件案由规定》中列举了请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷，并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷，故原告提起请求确认其不侵犯被告的商业秘密诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

从该裁定书的文字表述来看，一审法院作出“驳回起诉”的裁定所依据的法律是《民事诉讼法》第108条第（四）项规定,即“起诉必须符合下列条件……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。而一审法院则认为，“原告提起确认其不侵犯被告商业秘密诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围”，是因为《民事案件案由规定》中“并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷”。如此看来，一审法院存在这样一种不当的逻辑推理，即其认为：凡在《民事案件案由规定》中没有具体明确列出的纠纷类型都不属于人民法院受理民事诉讼的范围。显然，这样的逻辑推理是不成立的。

峰 回 路 转
按照院《关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》（法发［2008］11号）规定：民事案件案由是民事诉讼案件的名称，它反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议的法律关系的高度概括。由此可知，民事案件案由仅仅是对民事诉讼争议的法律关系的分类和概括，其本身的性质决定了案由仅仅是一种人为的划分，是建立在“民事诉讼受理范围”的基础上，但两者并不能等同。民事诉讼受理范围是人民法院在考察当事人起诉所依据的法律关系之后，综合判断是否应当由人民法院依法处理。只要是平等民事主体之间发生的人身法律关系或者财产法律关系纠纷，法律法规没有禁止性规定的，人民法院都应当作为民事诉讼案件来受理。这是法院在受理案件过程中首要考虑的问题，再决定受理后才会依据法律关系的不同确定不同的民事案由，这是法院在受理案件过程中其次要考虑的问题。因此，确定民事案件案由与确定民事诉讼受理范围是两个不同层次的问题。一审法院实际上是混淆了“民事案件案由”和“民事诉讼受理范围”的区别，导致作出错误结论。

2008年11月11日，夏光公司向D市高院提起上诉。在上诉审理期间，院于2009年4月21日颁布了《人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。该意见第13条明确规定：“探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。”这无疑是对夏光公司的确认不侵权案件好的支持。这说明，院对受理“确认不侵犯商业秘密”案件是持肯定态度的。果然，2009年6月10日，D市高院作出裁定：撤销D市中院驳回起诉的裁定，并指令D市中院继续审理。这是一个令人激动的消息，它一方面说明法院审理此类案件的态度在发生转变，另一方面也给夏光公司的维权活动带来了曙光。

前 所 未 有
2009年7月1日，在D市高院指令D市中院继续审理该案后，D市中院再次举行了该案的听证。被告律师在听证中再次强调了本案不应受理的观点，试图以案件的受理问题再次作为听证的重点，以期阻挠法院对关键问题的查明。我们即刻反驳：由于高院已经裁定D市中院审理，说明本案可以受理，且也无管辖问题，所以，后续的庭审不应再将是否应当受理作为重点。法庭采纳了我们的意见。但法庭认为：审理确认商业秘密不侵权案件应当将原告夏光公司的技术方案与被告南方电气的技术方案进行比对，以判断原告是否构成侵权。所以，在被告不提供其商业秘密的前提下，法院也不能强制其提供。如此，比对就无法进行，案件也就不能继续审理。说实话，法庭的上述观点也是我们所担心的，因为被告完全可以以“商业秘密可能会被泄露”为由不提供其技术方案。此时，法庭如何判断原告的技术不构成侵权呢？看来，此类案件真可谓是前所未有的，其审理的复杂程度超乎想象。为协助法院将案件顺利审理下去，也为将来其他律师办理此类案件提供范例，我们的当务之急是要理清思路，找到突破口，以扭转法官目前的观点。好在“三个臭皮匠顶个诸葛亮”，我们充分发挥律师团的作用，集思广益。陈、徐两位律师也表现出高超的专业素质，大家一致认为，原告可以从自身技术的合法来源入手，寻找突破口，如有合法来源，就不构成侵权。

其实，确认不侵权纠纷案件与侵权类纠纷案件的性质相同，它们所要解决的问题都是要求法院判定原告的行为是否构成对被告知识产权的侵犯。这两类案件实质上是殊途同归。换言之，法院审理的只是案件本身的“侵权与否”问题，所有在侵权诉讼中被告可以使用的不侵权抗辩理由，均可作为在确认不侵权诉讼中原告要求法院确认不侵权的理由。比如：专利侵权纠纷中的现有技术抗辩和先用权抗辩，商标和著作权侵权纠纷中的合理使用抗辩，以及商业秘密侵权纠纷中的反向工程抗辩和公知信息抗辩等，都可以在确认不侵权纠纷中作为原告的理由来要求法院作出确认不侵权的判决。所以，在知识产权确认不侵权案件中，应当允许原告使用在侵权案件中被告可以运用的所有不侵权抗辩理由，来请求法院以此为由，作出不侵权的判决。只有这样才能更好地保护原告的合法权益，同时也更符合确认不侵权案件受理的初衷。在商业秘密确认不侵权案件中，如原告有证据证明其技术信息或经营信息有合法来源，例如通过反向工程获得，或有证据证明其技术信息或经营信息属公知信息，那么即便这些信息与被告的所谓商业秘密相同或相似，也不能认定侵权成立，这是由商业秘密权的相对排他性所决定的。所以，原告是否知晓被告的商业秘密，被告是否愿意向法庭提交其商业秘密，以及原告的技术信息或经营信息与被告的商业秘密是否相同？这些均不重要，重要的是原告所提交的证据，能否充分说明其所使用的信息来源具有合法性。如来源合法，法院就应作出不侵权的判决。

确定这样的思路后，证据的搜集和整理工作就提上了议程。由于该案涉及夏工与南方厂二十多年前的纠纷，所以很多证据都年代久远，搜集整理的工作量很大，难度很高。为此，我们不得不投入了大量人力、物力和财力来寻找证据。

追 根 溯 源
从我们搜集整理的证据来看，对于本案涉及的四种型号有载开关，夏光公司均有自己的合法来源。