思·辩:刑事辩护思维与技术

　　这是一本涵盖刑事诉讼各阶段辩护要点，全流程提示刑事辩护的思维与技巧，干货、情怀兼备，教你如何作有效刑事辩护的实务书。

　　刑事辩护是司法制度的一项重要内容，也是刑事诉讼制度的重要组成部分。资深律师总结刑事诉讼中各阶段的辩护要点;以大量真实的案例与图表全流程提示刑事辩护的思维与技巧，包括辩护防御准备，实体辩护，程序辩护，量刑辩护，上诉、再审辩护，以及死刑复核代理;通过解析法律规定与相关案例揭示刑辩律师的执业风险。

　　贺小虎，北京市中银律师事务所律师，致力于刑事辩护实务研究,著有《企业融资法律事务》、《影视、演艺经纪企业设立与运营法务操作指引》。

　　前言

　　章 刑辩律师的荣耀与苦恼

　　一、为当事人权益而辩护

　　二、应有的“行为准则”

　　第二章 侦查阶段的辩护思维与技术

　　一、律师会见

　　(一)会见的基本常识

　　(二)不同阶段的会见技巧_

　　二、律师阅卷

　　(一)律师的阅卷权

　　(二)阅卷技巧

　　三、律师取证

　　(一)律师的取证权

　　(二)“谨慎”取证

　　刑事诉讼羁押期限汇总表

　　第三章 庭审辩护的思维与技术

　　一、实体辩护

　　(一)认识“犯罪”的本质

　　詹某绑架案

　　(二)犯罪构成要件解析

　　. 犯罪主体

　　. 犯罪主观方面

　　专家行贿万元被判无罪：未谋取不正当利益

　　改“贪”为“挪”：减轻刑罚

　　.犯罪客观方面

　　.犯罪客体

　　董顺生“非法吸存”案

　　吴英“非法集资”案

　　(三)认识阻却犯罪事由

　　.正当防卫

　　张某“故意伤害罪”

　　.紧急避险……

　　三、证据辩护

　　“在法庭上，只有证据，没有事实。”

　　“证据”是证明案件事实的根据。证据材料是随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，这种事实一经发生，即不随人的主观意志而改变，人类正是根据这一已知的事实，推导出案件事实这一未知的事实，从而使推导出的案件事实获得了极大的可靠性。要使“推导出的案件事实”符合“客观的案件事实”就必须尽可能地收集能够反映案件信息的证据，并依据逻辑理性与经验法则对这些证据所反映的信息及其相互间的关系作出理性的判断。与其他任何方法相比，利用证据来认识和确定案件事实是可靠的，也是坚实、有说服力的。

　　认定案件事实，必须以证据为根据，且证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。“两个证据规定”的出台和2012年刑事诉讼法的修改，使得证据裁判原则在实践中的内在要求得到立法上的充分肯定。

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在第2条中明确规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”《人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”除法律和该解释另有规定的外，证据必须查证属实，才能作为定案的根据。第64条第1款规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：(一)被告人、被害人的身份;(二)被指控的犯罪是否存在;(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;(四)被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的;(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;(十)与定罪量刑有关的其他事实。”这不仅标志着我国首次规定了现代意义上的证据裁判原则，而且也是对我国刑事诉讼法中“以事实为根据，以法律为准绳”原则的细化和推进，司法裁判必须建立在证据的基础之上。

　　辩护中重要及关键部分就是对证据的质证，要设法寻找证据之间的矛盾，揭露伪造或虚假的证据。在质证过程中不要轻易地被对方发现自己的思路，如被对方提早识破意图，会使一些关键证据无法核实，致使处于被动地位。

　　田文昌律师在“法庭辩论技巧”的演讲中举过一个案例，可作参考。

　　田文昌：我在东北办了一个比较大的贪污受贿案，是一个企业家的案子，因时间关系，具体案情我不多讲，只讲其中一笔贪污1.6万元的证据问题。公司出纳员证明说，这1.6万元是她分成若干次送给被告人的，每次都是被告人指示出纳员到银行取款，取款后不许让别人知道，单独交给被告。但在证词中我发现了几处矛盾，一个是出纳员说：“我每次给他钱都没有留存根”，而且又说(在卷宗里反映出来)，“我怕他不认账，所以就把存根都给他了。”这句话是矛盾的。又说：“还有一次是他让我到一个地方去送钱，我不认识那个人的家，是他告诉我如何走法，他在门口接我，也不让我进屋，把钱交给他我就走了。”而在另一次的调查笔录中她又说送钱时看见了屋里有人在打牌，有人在睡觉。更重要的是，我经调查得知，送钱的这家就是她原来的男朋友的家，既然如此，她为什么还需要在被告人的指点下才能找到家门呢?根据这些疑点，我坚持要求法庭传这个出纳员出庭作证。法庭调查时，我步步紧逼，穷追不舍地向出纳员发问，结果，她慌乱之中，破绽百出，无言以对，竟然在法庭上哭了起来。这时候，我又抛出了一个关键性反证：我已经查明，这个出纳员后一次取款的时间是在被告人被抓起来之后。举证之后，我当即向法庭指出：“很显然，作为证人的出纳员是不可能到看守所去送钱供被告人贪污的。因此，贪污这笔钱的真正罪犯是谁，已经不言自明。”通过这一场质证，得到了一个必然的但又超出了我们律师职责范围内的结果：被告人贪污这1.6万元的事实被否定了，但是，作为证人的女出纳员被抓起来了。

　　迫于现实，对于必将起诉的案件，辩护律师不得不考虑提交辩方证据的适当时机。

　　侦查人员不愿意倾听有利于犯罪嫌疑人的事实，在必须起诉的情况下，在侦查阶段隐藏的有利事实，到了审判阶段却被查证清楚了，因此有时有罪证据的证据结构会像雪崩一样轰然倒塌。对于侦查人员来说，有关不在现场的证据是应当怀疑的。因此必须认识到，如果没有确实的证据来证实不在现场，那么不在现场的证明将遭遇被揭穿的命运。也就是说，不在现场的主张应当建立在有确凿证据的基础之上，这类证据的提出需要选择适当的时机。[参见〔日〕佐藤博史：《刑事辩护的技术与理论》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版。]

　　在曾爱云、陈华章故意杀人案中，证人李霞证明案发时曾爱云和自己一直在一起，不具备作案时间，李霞为此两次被侦查机关违法关押和逼供，被迫出具曾爱云曾经“离开过她20分钟”的证言，后来还因为翻供，以“伪证罪”被判刑。

　　坚持“证据裁判原则”，要坚持三个“必须”：，必须坚持无罪推定;第二，必须坚持疑罪从无;第三，必须做到用合法的证据来证明案件事实。

　　(一)证据辩护常识

　　证据辩护包括两种情况：

　　(1)质疑单个证据的真实性与关联性;

　　(2)质疑全案证据体系。(“一块砖不是一堵墙”)

　　质疑单个证据的辩护，也被称为证据“三性”的辩护——从真实性、关联性和合法性角度展开的辩护，可将其概括为证据能力和证据证明力的辩护。证据体系的辩护也被称为司法证明的辩护，这种辩护综合所有证据判断是否达到证明标准，该辩护从证明对象、证明标准、证明责任的分配以及对推定的适用等若干个角度加以展开。

　　证据必须具有真实性，虚假的、捏造的证据不得作为定案的依据。“真实性”区别于“客观性”，客观性是形式上的真实，而真实性不但在形式上是真实的，而且实质上也是真实的。

　　【京城坠楼疑案】一天，一名妇女从18层的楼上坠落下来，楼下草坪上的人听到该妇女在坠落过程中拼命地喊：“是张石林推我的!”然后坠地而亡。张石林是该妇女的丈夫。公安人员对张石林家进行了搜查，结果发现了该妇女的一封遗书，遗书中写道：“张石林有婚外恋，我若死亡就是被张石林害死的等等”。张石林承认自己当时在家中，但辩解自己没杀人。当正准备结案提起公诉时，该妇女的父母来到公安局，认为他们的女儿是自杀，并向公安人员提交了以下证据：证据一，他们的女儿小心眼，曾对他们说过，就算豁出命去也不能便宜了张石林。证据二，他们的女儿跳楼时，岳父正和张石林通电话，想让张石林过来给他们换煤气。经到电话局查询确有通话记录，通话时间正是该妇女死亡的时间，证明张石林没有作案时间，后将张石林释放。在该案件中，张石林岳父母的证据救了他一条命。在该案件中，被害人临死前喊的话是直接证据，具有客观性，若该证据真实可靠，就能证明张石林实施了杀人行为，被害人的遗书、张石林承认自己在家中的供述也是客观事实，证明张石林有杀人的可能性，并印证以上直接证据。但在以上证明中还存在被害人诬陷被告人的可能性，而被害人父母的证言及电话记录证明被告人没有作案时间，证明被害人确实诬陷了被告人。证据的客观性，不代表证据就具有真实性。