民间法的视野

　　我国法律传统悠久，但是中国社会20世纪以来，特别是20世纪中叶以来社会结构发生了翻天覆地的变化，因此相当一部分传统的民间法已经随着其赖以存在的那个时代的结束而死亡，成为一种失去的历史的一种记忆。所以，我们应该更加重视当代中国人的实践，注重中国民间社会在当下时空条件中，解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。本书是由13篇学术论文所构成的内部逻辑关联紧密的一部学术专著，其中既涉及对民间法理论基础——法人类学和民间法理论的阐述；也涉及民间法与中国当代法治建设，特别是宏观法治建设的论述；还涉及对民间法新问题，特别是新型权利与民间法的关系以及流浪权等问题的探索。

　　谢  晖    1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士，哲学博士。现任中南大学教授、博士生导师，曾任教于宁夏大学、宁波大学、山东大学、北京理工大学。曾获得首届“*高等学校优秀青年教师”，首届山东省“泰山学者”，山东大学“泰山学者特聘教授”，首届山东大学人文社科“杰出学者”，山东省届、二届“百人工程”人选，国务院特殊津贴专家等奖励、称号。出版、发表个人学术、文学作品25部，其中合著两部；发表学术论文210篇，学术随笔和散文220余篇；主编《法理文库》、《公法研究》、《民间法文丛》、《法意文丛》、《民间法》、《法律方法》等学术丛书和刊物。组织和主持系列学术会议“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”、“全国法律方法论坛”等学术活动。

发现并提升日常生活中的法（代序）1
法（律）人类学的视野与困境
一、田野的写真与描述的遗漏
二、生活的规范与规范的预设
三、他者的本真与自己的前见
四、个别性差异与一般性提升
法人类学视角的法：静态与动态
一、法人类学需要法的概念吗？
二、法人类学的法概念之梳理
三、法人类学与其他法学流派法概念之比较
四、法人类学的法概念：静态与动态
民间法研究的两种学术视野及其区别
一、民间法研究的社会—人类学视野
二、民间法研究的法学视野
三、民间法研究的社会——人类学视野和法学视野的区分
四、从两种不同视野反思我国的民间法研究
法律的民间叙事
一、法律的官方叙事之理论和实践困境
二、法律的民间叙事立场
三、民间法、官方法与法律的民间叙事
四、法律民间叙事的方式
五、法律民间叙事的本源与法律文化再造
六、法律民间叙事的社会功能
主体中国、民间法与法治
一、我们拿什么建设法治——从主体中国的视角看
二、作为日常生活中之规范的民间法与法治
三、法律如何对待日常生活及其规范（民间法）
四、如何寻求法治的民间法支援？
民间法结构于正式秩序的方式
一、主体自治、权利表达（运用）和权利推定的结构进路
二、国家立法认可或授权的结构进路
三、地方立法或者变通的结构进路
四、法律渊源与法律执行（适用）的结构进路
五、公共交往与契约合作的结构进路
民间法作为宪制的共和基础
一、共和：宪制的共和与共和的宪制
二、民间法与共和的多元文化基础
三、民间法与共和的多元规则基础
四、民间法与共和的多元主体基础
五、民间法、多元对话与宪制视角的国际共和
族群—地方知识、区域自治与国家统一
——从法律的“普适性知识”和“地方性知识”说开去
一、法律一元论和多元论之争
二、何谓族群—地方性知识？
三、族群性知识、地方性知识的分裂交错与民族区域自治的难题
四、族群—地方性知识、地方自治与国家统一
公有产权、单位产权与民间法
一、公有产权与产权代理
二、从公有产权的代理到单位产权
三、单位产权：经由国家法衍生的民间法
四、民间法：产权参与和股份产权
论新型权利与习惯
一、权利、新型权利与习惯
二、从两个例证看新型权利的习惯基础
三、基于不同习惯的新型权利类型及其生成
四、新型权利生成过程中的习惯救济——权利推定
流浪权初探
——几类不同文明视角下的比较
一、农耕文明的流浪观及作为制度强控的流浪
二、游牧文明的流浪观及流浪权的制度可能
三、商贸文明的流浪观及对流浪权的制度规范
流浪权再探
——一份学理上的检讨
一、流浪权的内涵和外延
二、流浪权作为自然权利
三、流浪权作为习惯权利
四、流浪权应否、能否法定化？
流浪权三探
——立足于流浪权及其相关义务的探讨
一、流浪权的两个基本面向——精神权利与生活权利
二、与生活流浪权相关的流浪义务
三、与精神流浪权相关的流浪义务
四、从义务视角再证流浪权的精神—生活交互性

　　发现并提升日常生活中的法（代序）
　　这部书所收入的，是我近四年来在民间法研究方面的几篇文字，也是我继《大、小传统的沟通理性》后，第二部以民间法为专门研究对象的学术文集。
　　一种学术兴趣的养成，每每基于一种偶然。我之于民间法研究的坚持，就是如此。除了打小受乡村社会规范生活的耳濡目染外，工作以后的如下经历，则更有直接影响。
　　1986年，在宁夏大学工作不久的我，曾两次受学校委托，到宁夏南部山区调研。一次是代表学校跟踪调研该校毕业生在南部山区地区的工作状况。记得我那组由当时在学校后勤任职的一位五十岁左右的先生带队（姓甚名谁，如今没任何印象），组员就叶南（现定居加拿大）和我两人。我们一行到了固原，就分手行动了。我的任务主要是完成偏远的两个县——必须翻越六盘山的隆德县和泾河的发源地——泾源县的相关调研。我们所调研的所在，是我国回族集中居住稠密的地区之一。而我在调研中所关注的，不只是学校交给的任务，更是刚刚迈入工作岗位的一位年轻人，以饱满的热情对“外面世界”里人们精彩纷呈的生活交往方式、秩序规范内容的格外好奇。另一次是和我的同事毛洪峰（现在宁夏总工会工作）带领当时政教系学生赴宁夏南部山区调研。特别是在西吉县调研时，既听取了时任县委书记周生贤（现在全国政协资环委工作）多次所做的该县的相关介绍和说明，也与同学们一起跋山涉水、走村串户，在农家深度访谈，在田间地头认真观察。尤其是遇到纠纷时，当地乡村地区无论由政府出面、阿訇出面，还是乡村长老出面处理纠纷的特殊方式和机制，一直萦绕我心头，成为我关注并感兴趣于民间法问题的重要经验基础。
　　此后不久，20世纪90年代初，我参与了两项重要的学术活动。一项是由宁夏区党委宣传部理论处处长哈坚先生领衔的“中国民族自治地区教育问题研究”，项目好像由中宣部和国家民委直接投资，是两部门组织的民族区域自治系列研究丛书项目中的一种。借由这一项目，我们一行的调研足迹深入到东北、京津、内蒙古、云贵、“两广”、宁夏等地的少数民族自治地区。调研中，不仅对那里的风土民情有所领略，而且更加加深了我从小在山村生活时，业已蒙发的种种民间交往的规则意识。与此同时，我们一行四人中，除我之外，其他3位皆为回族同胞，他们的言谈举止、生活方式以及价值取向，不禁勾起了我进一步了解回民族规范生活的强烈愿望。另一项是在恩师吴家麟先生领衔下，由我执笔申报的“回族法文化研究”课题获*立项。此后，汤翠芳老师带领教研室同人们不但深入穆斯林传统十分浓厚的甘肃临夏调研，而且在1992年年初，我和汤老师先后深入嘉兴、杭州、福州、泉州等我国穆斯林传统比较悠久的沿海地区，在更广泛的区域和视角调研回族法文化。特别是和刘凯（吴家麟先生的女婿，现在福州做律师）结伴在泉州的调研，更让我满满地收获了一个多元文化杂集的景致，也令我对秩序究竟是如何形成的这一问题有了更为开阔的理解。
　　这种因缘巧合，一直让我保有对民间法研究的兴趣。2000年初冬，我被推举为山东省法理学研究会的会长。在换届会议上，我宣布在我担任该职务期间，创办分别自事实视角、规范视角和价值视角研究法学的三种以书代刊的学术刊物。经一年多的筹备，三刊同时于2002年在山东人民出版社出版。这就是《民间法》、《法律方法》和《人权研究》。没想到三刊创刊后，皆获学界和读者的好评。也是因《民间法》编辑出版之故，2004年，当青海民族大学法学院马文孝书记（现在青海省纪委工作）和王佐龙教授（现在海东市检察院工作）二位赴山东大学，寻求继续和山东大学法学院、山东大学威海分校法学院合作之际，提出能否在该校举办一次全国民间法、民族习惯法研究方面的学术会议时，我愉快地答应了。经过紧张地筹备，会议于第2年夏天在美丽的“夏都”西宁举办。自兹迄今，这个系列的会议和《民间法》一样，一直坚持举办，并且我也因之结交、吸引和团结了无数钟情于该领域的学者。也因此，《山东大学学报》、《甘肃政法学院学报》、《原生态民族文化学刊》等刊物约我主持定期或不定期的相关栏目，并编辑出版了规模达20部的“民间法文丛”（中国政法大学出版社）和到目前为止主要收录了民间法研究成果、已出版了9部的“法意文丛”（厦门大学出版社）。如今，我可以自豪地说，在这个研究领域，《民间法》这份刊物和“全国民间法/民族习惯法”这个系列的学术会议，或许是其绕不开的话题。
　　这样的经历，以及这些小小的成就，不仅延续着我既有的兴趣，而且生发出我必须推进这一研究领域的种种压力和责任来。关注我学术研究的同人、学子或许知道，一直以来，我的主要论著集中在法理学、法哲学领域和法律方法领域，对和法社会学、法人类学（我更倾向于对这两个学科做两分的处理，不赞同法人类学是法社会学一支的看法）息息相关的民间法研究，兴趣归兴趣，但真正着墨并不多。其中根本缘由，不在于兴趣，而在于研究手段。众所周知，民间法研究更需要田野调研和社会实证，需要对研究对象持之以恒、坚持不懈的感受、关注和观察。但对我，甚至对绝大多数法学学者而言，这恰恰是为稀缺的。所以，下笔如神的那种境界，在这个领域就很难见诸纸头。一部真正建立在实证基础上的民间法或者法人类学研究作品，于我而言，仍在体验、调研和观察的路上。好在民间法的研究，也许不止一个路数，它也许并不排斥规范分析的研究和哲理思辨的研究。正是抱着这个心态，也由于我的社会实证的功力还很不够，故我近年来尝试着把民间法研究切入我较为熟悉的领域和方法中，这就是对民间法与法律方法、民间法与法哲学的结合研究。换言之，我目前所从事的，就是对民间法一般理论问题的研究。
　　2014年和2015年，在第十届、第十一届“全国民间法/民族习惯法”研讨会上，我国“70后”法理学界的“常青树”，恩师严存生先生两次郑重其事地告诉我：民间法研究能推进到今天这个地步，是很不容易，但如果缺乏基础理论研究的支持，就不可能走得更远。对此，我很是认同，也很是惶惑。尽管作为一个研究领域，是需要无数学者鼎力合作的事业，也是需要数代学者星火相续的事业，因此绝非任何一位个人的专属，但既然浸淫该领域这么多年，则如何提升其学术品位，我不能不予考虑。这也是在实证研究尚不足以支持我的前见所想展开的民间法研究的时候，我迫不得已的一种选择。本书所收录的文字，就是基于这一思考所撰写的，起名为《民间法的视野》，在一定程度上能够表达我对民间法理论研究的一些主张和见解。特别是“法律的民间叙事”、“族群—地方性知识”、“主体中国的规范基础”、“民间法作为宪制的共和基础”、“文明秩序中的民间法”、“民间法结构于正式法的机制”、“流浪权”等概念和命题的提出与论证，不仅让我保有发现、研习民间法的兴趣，而且让我有了进一步推开这一研究、提升其学术品位的理论切入点和信心。
　　感谢法律出版社和周丽君编辑一如既往地对我的扶持和帮助，把本书列为“谢晖法学论著系列”之一。本书所收录的13篇论文，分别在13家刊物发表。感谢王人博、孙国栋、路士勋、孙培福、刘颖、康敬奎、王虹霞、周文升、王雅林、张莲英、吴平、史玉成、辛春霞、董服明、林野、马莉、王宏宇等各位主编、编辑的抬爱，能让这些作品及时问世。也感谢这些论文的读者们这些年来对我的鼓励、鞭策和期待。这些文章写就并发表前，绝大多数篇章曾请尚海涛博士做过技术处理，在此并志谢忱！
　　是为序。
　　陇右天水学士谢晖
　　于2016年2月15日