转化犯研究

转化犯是我国刑法中的独有概念，生动形象地表达出了犯罪转化的特征，也已为我国刑法理论界和实务界广泛接受。转化犯的理论研究和实务关注长盛不衰，但仍然缺乏系统深入的研究。研究转化犯的具体特征、构成要件对于深化刑法理论研究、指导刑事实践具有重要意义。本书作者利用自身兼具法官和学者双重身份的优势，将刑法理论与司法实践相结合，对转化犯进行了全面详细的研究，指出了目前立法和刑法适用中的不足，并提出了完善建议。
 

转化犯是我国刑法中的独有概念，生动形象地表达出了犯罪转化的特征，也已为我国刑法理论界和实务界广泛接受。转化犯的理论研究和实务关注长盛不衰，但仍然缺乏系统深入的研究。研究转化犯的具体特征、构成要件对于深化刑法理论研究，指导刑事实践具有重要意义。本书通过大量案例，理论与实践相关结合从转化犯本体论、转化犯构成论、转化犯形态论、转化犯共犯论、转化犯适用论、转化犯完善论等方面对转化犯进行了系统研究。

罗灿，汉族，1982年生，湖南宁乡人，现任人民法院司法改革办公室法官，北京市法学会会员。2001～2005年就读于西南政法大学外语学院，以良好成绩通过英语专业八级考试；2005～2007年就读于中国人民大学法学院，获刑法学硕士学位；2009～2012年就读于中国人民大学法学院，获刑法学博士学位，其间曾在美国宾夕法尼亚大学等交流学习；2014年至今，在中国社会科学院法学所做博士后研究。注重在司法实践中研究刑法理论，参与审理的案件两次被新闻联播报道，先后在《中国刑事法杂志》《人民法院报》等法学期刊、报纸发表论文几十余篇；参与翻译《刑法理论的核心问题》一书，参与撰写著作多部，曾获第三届“董必武青年法学成果奖”三等奖；主持或参与多个省部级课题；关注和研究司法改革，尤其是大数据时代司法的机遇与挑战，已发表论文《大数据时代下构建量刑资讯系统的若干设想》等。

章　转化犯本体论／1
　　节　转化犯的哲学基础／1
　　　　一、变化性／1
　　　　二、公正性／3
　　　　三、谦抑性／4
　　　　四、便宜性／4
　　第二节　转化犯的比较考察／5
　　　　一、大陆法系刑法中与转化犯相关的立法与理论5
　　　　二、英美法系刑法中与转化犯相关的立法与理论／7
　　第三节　转化犯的概念界定／9
　　　　一、转化犯概念的争点／9
　　　　二、转化犯概念的辨析／15
　　　　三、转化犯概念的主张／23
　　　　四、转化犯的相关条款／24
　　第四节转化犯的特征／30
　　　　一、法定性／30
　　　　二、异质性／30
　　　　三、关联性／31
　　　　四、单向性／32
　　第五节　转化犯的类型／33
　　　　一、转化犯分类的主要观点／33
　　　　二、转化犯分类的基本主张／34
第二章　转化犯构成论／36
　　节　转化犯的前提条件／36
　　　　一、基础罪过必须是故意／36
　　　　二、基础行为是符合构成要件的行为／39
　　第二节　转化犯的实质条件／49
　　　　一、客观上出现情形变化／49
　　　　二、主观上具有预见可能性／54
　　第三节　转化犯的主体条件／58
　　　　一、身份犯中的转化主体是特殊主体／58
　　　　二、非身份犯的转化主体可以是相对刑事责任能力未成年人／58
　　第四节　转化犯的时空条件／63
　　　　一、转化犯的时间条件／63
　　　　二、转化犯的空间条件／64
第三章　转化犯形态论／67
　　节　转化犯的罪数形态／67
　　　　一、转化犯的行为单复／67
　　　　二、转化犯的罪数属性／70
　　　　三、转化犯与结果加重犯、情节加重犯的关系／76
　　　　四、转化犯与牵连犯的关系／85
　　　　五、转化犯与想象竞合犯的关系／87
　　　　六、转化犯与吸收犯的关系／89
　　第二节　转化犯的犯罪停止形态／90
　　　　一、结果转化犯、综合转化犯不存在犯罪停止形态／91
　　　　二、行为转化犯的犯罪停止形态／91
第四章　转化犯共犯论／101
　　节　转化犯共同犯罪问题的基本主张／101
　　　　一、转化犯共同犯罪问题的主要观点／101
　　　　二、根据共同犯罪形式探讨转化犯共同犯罪问题的主张／104
　　第二节　基于共犯分工形式对转化范围进行类型化分析／106
　　　　一、基础行为组织犯的转化应该根据预见可能性范围进行类型化分析／106
　　　　二、基础行为实行犯的转化应该根据知情与否进行类型化分析／109
　　　　三、基础行为帮助犯的转化应该根据帮助故意、帮助行为进行类型化分析／116
　　　　四、基础行为教唆犯的转化应该根据教唆内容进行类型化分析／120
　　第三节　基于共犯形成形式对转化范围进行类型化分析／123
　　　　一、任意共犯下转化犯成立的具体分析／123
　　　　二、必要共犯下转化犯成立的具体分析／131
　　第四节　共犯竞合时的转化范围／139
第五章　转化犯适用论／142
　　节　转化犯适用的总论问题／142
　　　　一、转化犯的处罚问题／142
　　　　二、转化犯的自首问题／146
　　　　三、转化犯的正当防卫问题／150
　　　　四、转化犯的立案管辖问题／151
　　　　五、转化犯的追诉时效问题152
　　　　六、转化犯的变更罪名问题／153
　　　　七、转化犯的漏罪问题／154
　　　　八、转化犯的裁判要素问题／155
　　第二节　转化犯适用的各论问题／155
　　　　一、转化犯中“致人重伤、死亡”的规范分析／155
　　　　二、转化型抢劫罪的问题／164
　　　　三、聚众斗殴转化犯的问题／167
　　　　四、非法拘禁转化犯的问题／170
第六章　转化犯完善论／172
　　节　应修改的转化犯／172
　　　　一、“致人伤残”应修改为“致人重伤”／172
　　　　二、“致人死亡”的对应为故意伤害（致死）罪或故意杀人罪／174
　　　　三、非法组织卖血罪、强迫卖血罪中转化犯的完善／178
　　　　四、转化型抢劫罪的完善／180
　　第二节　应增设的转化犯／183
　　　　一、挪用公款罪应增设转化犯／183
　　　　二、挪用资金罪应增设转化犯／188
　　　　三、抗税罪应增设转化犯／188
　　　　四、寻衅滋事罪应增设转化犯／191
　　　　五、妨害公务罪应增设转化犯／194
参考文献／197
索　引／211
后　记／215   

序
        熊选国
        熊选国，教授，博士生导师，已故刑法学泰斗马克昌先生首届刑法学博士，原人民法院副院长、审判委员会委员、二级大法官，现任新疆维吾尔自治区党委常委、政法委书记。
        
        罗灿是我在中国人民大学指导的刑法学博士研究生，他从硕士毕业以后就一直在人民法院工作，具有很好的问题意识和体系意识，能够将理论和实践较好地结合起来。“行是知之始，知是行之成”，知行合一是我国教育学自古以来的优良传统。在我们湖湘学统中，“经世致用”自王船山先生以降成为湘人的文化基因，得以薪火相传，这也是岳麓书院半学斋对联中所谓“惟楚有材,三湘弟子遍天下；于世无偶，百代弦歌贯古今”的真正原因。作为一门应用学科，刑法必然要求理论和实务之间进行良性互动，研究者应该自觉将目光往返于古今中外和实际情况。这也是我在对罗灿进行指导和培养时所一以贯之的思想。
        转化犯是我国刑法中的独有概念，自提出至今已近30年，相关立法例则可追溯到自《唐律》到《大清律例》的历朝法典。按照流行话语，转化犯是刑法的“本土资源”。自清末变法以来，我国刑法对外国刑法的介绍和学习颇多，而对传统刑法的借鉴和梳理不够。我的老师，已故刑法学泰斗马克昌教授，就一贯主张多借鉴传统多结合实务。因此，当罗灿提到想以转化犯作为博士论文选题时，我当即就同意了。
        不过，将转化犯作为博士论文选题是具有挑战性的。虽然转化犯概念被我国刑法理论界和实务界所广泛接受，但是对于什么是转化犯，转化犯包括哪些罪名，从我的学生时代到现在，都未达成共识。有的学界同仁甚至以德日刑法没有对应概念，完全否定转化犯概念存在的必要性。在写作过程中，罗灿是遇到困难了的，我鼓励他要打开思路，攻坚克难，认准方向了就是霸蛮也要搞出来。罗灿的确打了“硬仗”，他归纳转化犯的哲学基础、梳理与转化犯有关的立法与理论，在总结争论问题和近似概念的基础上，提出了转化犯概念的主张，这就使转化犯的研究具备了坚实的基础；在完成本体论后，罗灿从构成论、形态论、共犯论、适用论、完善论几个部分展开，搭建起转化犯研究的框架，形成了完整的体系，这就使转化犯的研究具备了广阔的范围。
        刑法博士论文的价值在于其对理论的创新性和对实践的指导性，既要避免仅仅从概念来到概念去，又要防止仅仅从个案来到个案去。罗灿的博士论文则做到了从实践中思考理论，用理论来指导实践。，在刑法方法论方面，《转化犯研究》精选了几十个案例，根据篇章结构的布局来合理安排相关案例并进行理论分析，对案例的深入剖析和对理论的正确阐释有机结合，两者融为一体，水到渠成。第二，在刑法理论方面，《转化犯研究》首次对转化犯与事实转化、法律拟制、注意规定、准犯等进行了明确区分，界定了转化犯的范畴；将转化犯分为行为转化犯、结果转化犯、综合转化犯，根据三种转化犯形式对相关问题进行类型化分析；对转化犯的构成条件予以确定，转化犯的基础罪过是故意、基础行为是符合构成要件的行为，转化需要客观上出现情形变化、主观上具有预见可能性，这就较好地坚持了主客观相统一原则。第三，在刑事司法方面，《转化犯研究》根据共犯分工形式、共犯形成形式对转化范围进行类型化分析，不少问题的探讨是非常细致的，例如，在基础行为实行犯的转化范围上，区分了其他实行犯对转化条件不知情、其他实行犯对转化条件知情但客观上不能阻止、其他实行犯对转化条件知情但由于主观原因没有阻止三种情形，体现了对精密司法的追求。此外，细致比较了转化犯与结果加重犯、情节加重犯、想象竞合犯等其他罪数形态；全面讨论了转化犯适用中的总论问题和各论问题，其中，罗灿在讨论转化犯的处罚问题时，还采纳了德国、我国台湾地区的理论成果。第四，在刑事立法方面，《转化犯研究》提出了对转化犯现有立法规定予以修改的若干建议。我曾经在人民法院工作多年，出台司法解释和处理具体个案中就有涉及转化犯的，客观来说，罗灿所持观点绝大部分是符合实践需要的。
        理论是灰色的，实践之树常青。实践发展总会给理论研究提供源头活水，罗灿在博士毕业后，仍然保持对转化犯问题的持续关注，并对博士论文进行了多次修改。近，《转化犯研究》通过严格筛选，入选《中国社会科学博士后文库》，即将由社会科学文献出版社出版。作为他的博士生导师，我由衷地感到高兴。同时，罗灿在谢望原教授指导下主译的《刑法理论的核心问题》已由中国人民大学出版社出版，这得益于他在西南政法大学外语学院打下的英文基础，歌乐山下的那些青春岁月总是为一代代的西政人插上腾飞的翅膀。此外，在博士毕业以后，罗灿把握住了机会，被遴选到人民法院工作。罗灿所取得的这些成绩与进步，是与他的勤勉密不可分的。“但求耕耘，莫问收获”，曾国藩的这句话虽为至理名言，但也并非十分准确，一直耕耘，总有收获。
        每一代年轻人都不容易，有各自的痛苦，也有各自的使命。“猛将必发于卒伍”，希望罗灿在今后的工作和生活中，坚持朝夕问道，守得云开，就必定能够在国家法治建设中有所作为。
        是为序。