诚信裁判（法学译丛·法治诚信系列；“十二五”国家重点图书出版规划）

　　本书关注的主题是法院中运用法律的道德准则问题。伯顿教授分析了法官在道德上和法律上维护法律（制定法）的依据、内容和能力。他捍卫了两种重要理论。种是诚信理论，法官依据这一理论具有忠实于法律并维护法律的 义务。即使当他们有自由裁量权的时候，也是如此。法官履行这一义务的方式 是:将传统法律所认定的司法裁判依据作为其裁判的理由。诚信理论与通 常的观点形成了对抗，这种观点认为当法官行使自由裁量权时不受法律的约束。第二种理论是可承认的自由裁量理论，根据这一理论，当依诚信进行裁判时，司法的自由裁量权与司法权的正当性相一致，这种正当性是法治框架下宪政民主的一部分。可承认的自由裁量理论与另一种观点形成了对抗，这种观点认为法官只在法律能够产生确定结果的时候，才有维护法律的义务。 统而言之，这两种理论提供了一种原创的和有力的自由裁量权理论，该理论与保守派理论和左翼批评理论都形成了鲜明的对照。保守派理论认为要过度地限制自由裁量权的范围，左翼批评理论则要把法官从法治中解放出来。 

　　作者简介
　　史蒂文J伯顿（Steven J. Burton），美国加利福尼亚大学洛杉矶分校B.A.（文学士），南加州大学法律中心J.D.（法律博士），现任爱荷华大学John F. Murray讲席教授。主要研究方向为：合同法、法理学、国际商事仲裁等。独著有《法律和法律推理导论》（张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版）、《诚信裁判》、《合同法原则》等，合著有《合同法》、《合同诚信：成立、履行、违约、执行》等，主编《“法律的道路”及其影响：小奥利弗 温德尔 霍姆斯的遗产》（张芝梅、陈旭刚译，北京大学出版社2005年版）等。
　　译者简介
　　宋晨翔，男，山西沁水人。中国政法大学在读博士生，主要研究方向为社会诚信问题。

 

　　本书关注的是法庭中裁判法律的道德问题。这一道德的核心是法官坚守法 律的义务问题。这一义务在当下的法理学和司法实践中大体上没有讨论过。这 一义务被视为正当的，但是它的基础，它的特定内容，它的动力通常情况下都 被忽略不谈。在我看来，这是一个错误。这种忽略给像美国这样的国家带来了 大量关于民主问题的误解。不同的法官义务概念支持着不同司法裁量理念，对 于法官义务过于简单的理解会导致对司法正当性的不恰当建构，也会使得法治 的理念被错置。与集权主义、威权主义、社会主义、共产主义的政治架构不 同，民主宪政坚持政府权力在法律的范围内使用。当法官在法治的架构下行 事，宣誓保护个人免于迫害时，法官必须坚守法律。兹事体大，不可不察。
　　我将发展和捍卫一种关于法官司法义务的诚信理论，这种理论许可一种在 民主宪政之下的、有限度的自由裁量权空间。简而言之，我的想法是:讨论自 由裁量问题的相关法理学理论分享了一种日常的、没有经过反思的命题，这种 命题可以称之为确定性情况。这种情况认为只有在法律能够产生结果的时 候，法官才能履行他们捍卫法律的义务。但是问题在于法律还存在不确定情 况，宪法、国会立法、行政法、普通法在一定程度上都是不确定的，在一定情 况下将法官置于自由裁量空间内，这些情况包括由上诉法院审理的很多非 常重要的案件。接受这种确定性理论意味着这些案件不能在法律的框架下解决 （除非将法律的概念扩展出传统认知的概念之外。）因此，某些人将把自由裁量 权的空间限制到那些法律能够产生确定结果的案件。将司法的概念限缩为一种 异常狭小的情形，要比美国近年来的实际情形要小的多。确定情况的种不同的 理论。另一些人则允许一种司法作用范围的扩大化，这些人将道德和政治原则 都包含在法律的概念之中，进而产生正确的结果，使法官不再受到大多数观察 者所认可的传统法律概念的约束。还有一些人认为法官只在法律能够产生确定 结果的时候受法律约束，而在其他情况下，就可以超出法律的范围进行裁判， 不再受法律的约束。
　　诚信理论完全抛弃了确定性情况的命题。这一理论将法律理解为一个理由的提供者而不是结论提供者。它认为司法裁判的正当性在于尊重法律提供的理 由而不是赞同案件后的结论。诚信理论认为法官在运用法律时有义务遵守已 有的立法，即使他们有自由裁量权时，也应当将法律提供的理由作为其司法判 决的依据，并依此行事。一个伴随的理论就是可承认的自由裁量权理论，这种 理论要求:依照诚信义务履行职责时，司法的自由裁量权与宪政民主框架下的 司法权正当性是相适应的。诚信理论和可承认的自由裁量权理论共同为司法权 划定了一个有意义的范围，同时也保证法律概念是传统的法律概念，而且法官 在被限制在他们的司法管辖权范围内解释和适用法律。 法律学者们正在日益追求将他们的法律工作放在另一个交叉的学术训练中 进行，这种追求面临着一种困境。我们中大多数人的言说对象主要是法律学 者，法官，律师，立法者以及其他关注正义和法律系统的人员。同时我们想以 一种有效的方式运用其他学术训练一方面以增强法学作品的品质，另一方面赢 得其他领域的专业人员的尊重。随着目前法律学者日渐专业化的分工和明确的 关注，这种困境也加深了。获得法律受众的认可常常面临着一种可能性———就 是牺牲其他学科思想的精准性，熟练运用其他学科的知识则有可能孤立法律学 者，使其获得法律人较少的关注。很多试图沟通两者的努力都失败了，尤其是 那些没有付出足够努力去理解另一学科以他们特定术语表达其内容的人，或者 是那些允许其他学科的核心问题直接支持法律中特定主题的人。高度的赞美应 该给予那些分析法理的学者如德沃金和哈特，他们成功地赢得了法学界和哲学界的双重受众。
　　本书试图运用分析的技术和哲学论证来理解法律裁判，主要关注没有哲学 背景的法律人的智识兴趣。我的理论有可能以一种技术化的哲学思路进行更加 简短的解释和论证。但是，我选择力图关照到更大范围的法律群体，包括其他 法律学者，教师、法官、诉讼律师以及其他研究司法的人。这种选择的一个结 果就是这种理论变成了一本书而不是一个长篇论文。其他结果则是我放过了一 些在特定的法律哲学学者（普通的哲学学者）中存在争议的论点，将笔墨花费 在解释一些在特定受众面前无需解释的作品上。全书的章节比较奇特:在法律 圈里比较受关注，在哲学圈里则没有什么趣味;很多引用和一些有用的文章包 含在脚注之中，主要是为了让那些想确证我的结论的人进一步去证明。
　　在我看来，对于一个作者来说，能够将他的作品的内核简明扼要地呈现出 来，是很重要的一件事情。像很多读者将会读到的那样，我觉得法理学领域的 很多混乱是一种倾向导致的，这种倾向是:将不种类的学术主张混淆在一起: 将关于法律体系的一般性哲学主张和关于特定法律体系的法律或者司法过程的主张混淆在一起;将关于事情如何从过去发展到现在的主张和关于当前当下的 实践是否正当的主张混淆在一起;将概念性的、描述性和规范性的主张混合在 一起。我们不必以一种假设开始讨论，这种假设是:每一个参与者都真正地同 意或者不同意其他参与者的意见。格林可能对实践性理由感兴趣，而布兰克可能对法律的形而上学感兴趣，格雷可能更关心强迫的正当性，布朗可能对法律 的起源着迷。他们提出的主张听起来像他们完全没有一致意见，有时他们的确 如此。但是很多时候，他们只是聚焦于不同的问题而已。他们或许认为只有他 或者她的问题才是重要的，而其他人并不这么认为。只有使得讨论的话题更 少，讨论的内容才会更丰富。我将以一种方式改变这种倾向，即我将表明:与 眼见的不一致比起来，其实只有很少的真正的不一致。
　　在我看来分析法理学包括三个主要的维度。维度的分析思路是一般法 理学的分析思路，主要研究法律体系的理论，法律权利和义务的性质问题。例 如:法律体系的理论集中分析世界上所有法律体系得以存在的情况，以及在这 一体系中如何识别法律。哈特的著名理论:从存在于官员实践中的承认规则里 面可以识别出法律———这样的社会事实是一个成熟的法律体系得以存在的 条件。 与种维度不同，特殊法理学集中分析一个特定法律体系中的具体法律 问题，或者是一系列相关联的法律体系中的具体法律问题。它有可能关注美国 法律体系中承认规则的内容，比如它会考虑:由于美国宪法第八修正案限制酷 刑，那么关于酷刑的道德标准是不是该法律制度的一部分。第三维度的分析思 路是裁判理论的分析思路，裁判理论的分析维度集中于特定法律体系中具体法 律下的特定案件的解决问题。法官运用承认规则理论识别法律，但是裁判理论 进一步涉及到特定案件中法律的解释和运用问题。本书展示和捍卫一种可以在 美国法律体系中运用的裁判理论的核心内容。 关于裁判的理论可以发展成理论性，也可以发展成实践性。关于裁判过程 的理论性理解将以科学的精神从实践之外来进行观察，能够说明法官个人的客 观行为或者在裁判过程中的客观规则等问题，这种理论性理解也能够形成关于 正在发生这什么的描述性和说明性理论。在奥利弗温德尔霍姆斯的学术著作 中，提供了对以上理论的原创性理解，同时在寻求抛弃掉裁判实践中的道德性 和规范性因素。我的工作同样从实践之外开始，但是我以坚决的敏感性去观察 法律对于实践之中的人们而言是怎样的，它的功能如何。对于法官而言，我将 坚决地宣传:法律在各种环境下都表现为一个关于行动理由的体系。只有当司 法工作者对于裁决的理由进行深入思考时，关于裁判的理论才是完备的。相应的，我将提到“对裁判过程的实践性理解”这一术语。“实践性”意味着这一 理论关照行动者在真实世界环境中的行动立场，以此作为理论的基点。这一理 论视角和从严格的观察者的立场来形成的司法行为理论形成了鲜明对比。作为 对“裁判”的理解，意味着这一理论必须下沉到个案之中。这一理论视角和抽 象的理论形成了鲜明对比，抽象的理论可能在原则上是清晰的，但是在实践中 有可能是混乱的。
　　对裁判过程的实践性理解可能发展成为概念性的，描述性或者规范性。本 书同时强调概念性和规范性的因素。它将做出一种描述性主张即:法律在法官 面前呈现出一个行动理由的体系，相应地，深思熟虑的法官应该能够从我的描 述中识别出一个关于他们如何努力行动的理想画面。但是，我并没有主张法官 应该依据我的理论行动或者以我的方式解释法律（虽然我认为诚信理论可以指 导大多数实践）。我的感觉是在美国很多重要的司法判决中都出现了问题。这 个问题不仅仅是司法过程在做出我不同意的决定。作为例子，我找到了像布伦 南法官在帕特森 vs麦克莱恩信用卡联盟一案中的法律意见，在3.2节及以下 的讨论。我还找到了斯卡利亚法官在peyote案件中的意见，在4.3节的讨论。
　　与他们的意见不同，我的意见是认为:部分美国的法律实践已经远离了可以典 型的“合法”意涵，这种合法的意涵源于法治之下的民主政府的基本要求。一 些理论家赞赏对于重要司法决定的范围的限制，赞赏历史先例的完全遵循，而 另外一些理论家则赞赏社会工程学或者文化管理学的大规模入侵。我有一个很 好的坚定的确信:有一些东西是合法的，这种东西能够鲜明地指引法官， 使他们能够更好地在法律之下践行正义，而不是在正义面前睁一只眼闭一只 眼。这种概念性的和规范的的努力是以一种司法的精神发展和捍卫一种参与式 的和有吸引力的裁判道德。