法大研究生 第1辑

     解志勇主编的《法大研究生(2014年第1辑)》为 法大研究生优秀论文集，收录论文三十余篇，从形式 上看，这些文章涵盖了法学、政治学、经济学、社会 学、新闻学等多个专业，可谓“百家争鸣”；从内容 上看，这些文章或视角独到、或文采斐然，体现出了 较高的学术水平，可谓“百花齐放”。以期充分展现 “开放、交流、思考、进步”的学术理念。

使命：引领航向与保持稳定
前言
公法论坛
  黎辉辉
  论习惯国际法中的“国家实践”
  范志勇
  关于行政不作为三个问题的分析
  孟强龙
  论“行政惯例”的效力与司法适用
    ——以“吴小琴等诉吕梁工伤保险中心案”为线索
  胡明
  论行政约谈
    ——以政府对市场的干预为视角
  贾茵
  现实导向的地方政府合同规制探索
    ——基于对46件地方政府行政规范性法律文件的考察
  喻浩东
  论事后受贿的定罪
  郭旨龙
  论信息时代传播行为的罪刑模式
  张永健
  “逆三段论”在司法实践中的运用
    ——兼论与“量刑反制定罪”之区别
  魏炜
  网络造谣行为入罪化探析
    ——两高相关司法解释的法益初探
私法论丛
  苏汶琪
  公司信用实证分析
  宁荣
  反垄断私人诉讼激励机制刍议
    ——构建有限的梯度惩罚性赔偿模式
  刘文勇
  返还不当得利之债证明责任分配的类型化研究
  刘征峰  杨狄
  论现代家庭法中的事实亲子关系
  程丽元
  论声音商标的注册要件
  吴莉娟  韩元牧
  专利无效审查中的“一事不再理原则”
诉讼研究
  张晓瑞
  我国建立仲裁员有限民事责任制度的合理性探析
  赵鹏飞
  浅析贿赂犯罪案件适用诱惑侦查之可行性
    ——以贩卖毒品案件与贿赂案件对比分析为视角
  丁月
  论辩护人对三种特定证据的及时告知义务
  方柏兴
  取保候审的适用困境探究
法理法史
  赵大维
  清代国家法与民间宗族法的互动
    ——从山东庄氏家训文本出发
政治经管
  郑旭涛
  人民信访制度与人民民主理论
    ——对信访制度理论基础的分析
  王太芹
  政府的人格化与工具化
    ——对政府模式转换的必要条件探讨
  邓善凤
  左翼威权主义人格真的存在吗
  赵頔
  中国房价居高不下的原因另解
    ——来自美国国家经济研究局(NBER)的观察
人文哲社
  杨煜超
  陶笛艺术在两岸发展之嬗变及其影响
    ——基于艺术创新与艺术考级的分析
  刘琳
  刑法中译英翻译过程研究
  佟昕雨
  鲍曼的现代性思想分析
  邱玉
  大学生自我价值感与学校生活适应的关系：时间管理倾向的中介作用
  李亚楠
  农民工社会信任的影响机制
    ——基于个体特征、社会交往和社会支持因素的考察
  吴珂
  电视法制栏目两会报道的新闻话语变迁
    ——以《今日说法》两会特别节目《小撒探会》为例
  陈琼燕
  网络群体事件动员机制与舆论引导策略研究
    ——以杭州垃圾焚烧厂事件为例
他山之石
  [美]布莱恩·比克斯／杨茜王志勇巩书辉译
  现代自然法理论

　　二、拒绝行为：作为抑或不作为？
　　拒绝作为是指行政机关对行政相对人提出的申请作出的明示拒绝行为，如相对人申请采矿许可，行政机关明确表示不予许可。对这类行为，究竟是应当看成“行政作为”，还是看成“行政不作为”，理论界一直无法达成共识。有些学者认为，拒绝行为虽属于“实体不为”，但由于行政机关在程序上已经作出了相关行为，因此这类行为应属于“行政作为”行为，如周佑勇教授就认为，作为与不作为的界分是就行为的方式而言的，主要应从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态，而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为行为状态，因而它仍应是一种行政作为。但这种解释显然不能说服所有人，而且也和法院在实践中的将拒绝行为的案件作为不作为案件立案的做法不完全一致，因此有些学者就认为，不能把拒绝作为看成作为，应当把其作为不作为来对待，如闫尔宝博士就认为，认定行为的性质应结合实质与形式双重因素，不能只顾形式。行政主体作出的否定性拒绝作为虽满足了行政作为行为的形式特征，但从实质意义言之，对于应该履行的法定作为义务予以拒绝的行为属于对法定职责的不履行，依然属于行政不作为。
　　从表面来看，两种观点似乎都有充分的理由支持，彼此难分高下，以至于闫尔宝在评论这两种观点时，认为二者分歧的根源主要在于论者认识角度的不同。这种看法虽在一定程度上揭示了两种观点存在差异的原因，但却未揭示出问题的根本所在。从实践来看，针对行政相对人提出的申请，在行政机关作出的拒绝行为中，既存在合法的拒绝行为，也不乏违法的拒绝行为。就合法的拒绝行为来讲，这种行为在性质上属于“行政作为”行为，根本无法将其归人“行政不作为”，如行政机关对不具备行政许可条件的相对人拒绝颁发行政许可，这种拒绝显然是一种作为，没有人会把它看成不作为，这一点恐咱学者们都没有不同意见。就此而言，虽然第二种观点在解释行政机关滥用行政裁量，拒绝符合法定条件的申请伎种行为时颇有说服力，但无法对为何要将合法的拒绝行为也归人“行政不作为”作出合理解释。种观点当然避免了这一质疑，将合法的拒绝和违法的拒绝统统归属于“行政作为”行为；但是却无法解释为什么在司法实务中法院有时会将明示拒绝请求案件也当做不作为来立案。由此观之，这两种观点本身都存在“以偏概全”的倾向，即都只抓住了众多拒绝行为中的一个方面，而忽略了拒绝行为本身所具有的丰富性，以至于在理论上虽能自圆其说，但由于无法给实践现象作出合理化解释，也就无法给对方观点作出强有力的反驳。在这样的情况下，学者们在概念上自然难以达成共识，相应地，学理研究也无法进一步展开。
　　如何理解拒绝行为，要回答这个问题，必须首先对拒绝行为进行分析。如前所述，拒绝可以分为合法拒绝和违法拒绝，这是讨论拒绝行为性质归属的前提。从性质来看，这两种行为是完全不同的，笼统地将二者放在一起分析，极易在理论研究上造成混乱。就合法的拒绝行为而言，在行政机关作出这种行为时，由于行政机关已充分考虑了相对人申请的事实和法律因素，并运用职权作出了法律所要求的行政行为，且不存在延期不作为或主观过错的情形，因此，在行为性质上，将其归人“行政作为”，学界基本上没有什么争议。分析到这里，可以看出，学者们对拒绝行为性质的争议，其实主要集中在违法的拒绝行为上。
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