天下·博观·民主与不信任：司法审查的一个理论

      《天下·博观 民主与不信任：司法审查的一个理论》的主题是美国的司法审查，即司法机关依据宪法审查立法机关以及行政机关的行为是否合宪。《天下·博观 民主与不信任：司法审查的一个理论》尤其关注联邦*法院针对立法机关制定的法律的审查，因为本书所要解决的核心难题，正是集中地体现在这里：联邦*法院依据宪法宣告立法部门制定的法律无效，是否具有正当性？立法机关是人民选举出来的民意代表机关，代表着多数人的意愿，而联邦*法院的大法官们既非经由选举而产生，也无有效方式要求其承担政治责任，在这种情况下，九个大法官判决代表机关制定的法律违宪，是否与民主相容？

　　　约翰·哈特·伊利，1938年12月出生在纽约市，2003年10月离开人世，享年64岁。1968年任耶鲁大学法学院教授，1973年转任哈佛大学法学院教授，1982年至1987年担任斯坦福大学法学院院长，1996年转任迈阿密大学法学院教授。1981年5月16日，伊利被遴选为美国人文与科学院院士。2003年5月26日，为表彰他对宪法学所作出的杰出贡献，耶鲁大学授予他名誉法学博士学位。除影响的本书外，他还著有《战争与责任》(普林斯顿大学出版社1993年版)、《以宪法为根据》(普林斯顿大学出版社1996年版)等。本书原书由哈佛大学出版社1980年出版。

　　　张卓明，法学博士，华东政法大学法律学院副教授，硕士生导师。美国哥伦比亚大学法学院访问学者（2014.2-2015.2)。著有《选举权论》（社会科学文献出版社2014年版），译有《多数决原则的历史》（载《法史学刊》第2卷）、《法律与解释：法哲学论文集》（法律出版社2006年版，合译）等论著。曾主持国家社科基金青年项目”选举权的法理研究”，中国博士后科学基金资助项目”选举权的司法保护”。研究兴趣：法学理论、比较宪法。

前言
一个“强化民主”的司法审查理论
  ——译者导言
章  解释主义的魅力
第二章  拘泥于条文的解释主义之不可能
正当程序
特权或豁免权
平等保护
平等保护与联邦政府
第9条修正案
第三章  探寻基本价值
法官自身的价值观
自然法
中立原则
理性
传统
共识
预测进步
亚历山大·比克尔的冒险之旅
第四章  监督代议程序：作为裁判员的法院
“卡罗琳产品案”的第四注脚
代议制政府
美国宪法的本质
民主与不信任
第五章  疏通政治变革的渠道
言论自由
选举权
迈向透明的立法程序
迈向议会主导的立法程序
第六章  确保少数人的利益得到代表
立法（和行政的）动机
可疑分类
纠偏性优待措施的题外话
“程序性权利”与少数人保护
结语
注释
索引
附录  美利坚合众国宪法
译后记
修订记

　　前言

　　一种错误的二分法，支配着当代的宪法论辩。在这种二分法思维下，要么认为，我们必须严格遵从撰写了我们宪法中关键词句的那些人的想法，只有当他们认为某部法律违宪时，才能宣布这部法律违宪；要么认为，除非再度揣摩制宪者的价值选择，否则法院无从审查立法。双方坚持非此即彼的二分法思维，认为上述两种看法是仅有的选择，这么做，对于论辩中的任何一方来说，都是有好处的。因为，一方只要指出对方的观点如何不可接受，就能为自己的论辩加分。基于同样的理由，倘若论辩如此展开，对双方而言，都是件非常容易的事情。从根本上来说，双方所提出的理论，无论主张”经由任命产生的法官对于社会实体价值的选择拥有终的决定权”，还是主张”这种价值选择应该遵循去世已有一百多年的制宪者们所持的信条”，都与我们宪法制度背后的民主理念不相协调。因此，在本书中，我将提出司法审查的第三种理论，我将详细说明这种理论是与我们宪法制度背后的民主理念相一致的，事实上，这个理论是为了支持法院将那些民主理念付诸实践而建构起来的。

　　本书的写作得益于很多人和机构。这包括：哈佛大学法学院的”基础研究福特项目”（The Ford Program for Basic Research）–它在1976年到1978年为我提供了资助，以及史密森尼安博物馆（Smithonian Institute）的伍德罗·威尔逊国际学者中心（Woodrow Wilson International Center for Scholars）–1978年到1979年我在那里做学术研究（当然，我在本书中提出来的观点，仅是我自己的看法，并不必然代表威尔逊中心的观点）。我同样要感谢印第安大学、杜克大学和马里兰大学的法学院邀请我去做讲座，由此促使我对讲座中的一些观点和想法作进一步的推敲和完善。本书章和第二章的早期节略本，曾于1978年2月7日作为艾迪生·哈里斯（Addison C.Harris）讲座的主题报告发表，这个讲座是由位于布鲁明顿（Bloomington）的印第安大学法学院举办的。viii第三章的初稿亦曾于1978年3月20日在杜克大学法学院的布雷纳德·柯里（Brainerd Currie）讲座上发表。第四章的内容则曾于1978年4月24日在马里兰大学法学院的莫里斯·埃姆斯·索珀（Morris Ames Soper）讲座上宣讲过。我还要感谢南希·伊利（Nancy Ely）、格里·冈瑟（Gerry Gunther）、亨利·莫纳罕（Henry Monaghan）、艾尔·萨克斯（Al Sacks）和艾维·索伊法（Avi Soifer）这五位优秀的法律人兼好友，他们始终慷慨地给予我智识及精神上的帮助和支持。我的研究助理们，包括迈克尔·切尔托夫（Michael Chertoff）、戴维·斯特劳斯（David Strauss）和汤姆·巴利埃特（Tom Balliett），也提供了有益的评论性意见；我的编辑卡米尔·史密斯（Camille Smith）和我的秘书贝蒂·拉玛基亚（Betty Lamacchia），不仅出色地完成了各自的本职工作，而且还提供了远远超出他们职责范围的帮助。