描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787521610017
上下班途中遭遇交通事故如何认定工伤
履行工作职责发生伤亡如何认定工伤
发生职业病情形如何认定工伤
假冒他人身份入职发生伤亡如何认定工伤
非法用工单位人员伤亡如何认定工伤
用人单位组织外出游玩发生意外如何认定
……
选取典型案例 展示认定历程 专业深度评析
明晰工伤认定裁判要旨，做好职工保护与风险防范
本书所要探讨的问题是工伤认定。结合工伤认定过程中典型的疑难案例与流程解析，对工伤认定在实践中存在的问题进行思考剖析。工伤认定程序大多较复杂，历时较长，涉及社会保险行政部门、法院等行政和司法程序。对工伤认定疑难案例的研究，不仅是对司法机关的行政判决的研究，还是对社会保险行政部门和行政复议机关的行政认定的研究。本书即通过研究工伤认定方面的疑难案例，达到行政机关与司法机关有效衔接，进而实现法律效果和社会效果的统一，实现公平正义的目的。
章 工伤认定基本理论
节 工伤的构成 / 003
一、劳动关系 / 003
二、工作时间 / 009
三、工作场所 / 012
四、工作原因 / 013
第二节 工伤认定的概念和原则 / 015
一、工伤认定的概念 / 015
二、工伤认定的原则 / 015
三、工伤认定的程序规则 / 017
四、认定为工伤的情形 / 028
五、视同工伤的情形 / 037
六、不得认定为工伤或者视同工伤的情形 / 040
第二章 工伤情形与司法判定
节 涉及“工作原因”伤亡的工伤确认 / 047
一、司法案例展示 / 047
二、评析与思考 / 052
三、相关法律规范 / 060
第二节 履行工作职责伤亡的工伤确认 / 065
一、司法案例展示 / 065
二、评析与思考 / 071
三、相关法律规范 / 079
第三节 突发疾病死亡的工伤确认 / 081
一、司法案例展示 / 081
二、评析与思考 / 106
三、相关法律规范 / 120
第四节 上下班途中交通事故的工伤确认 / 123
一、司法案例展示 / 123
二、评析与思考 / 136
三、相关法律规范 / 158
第五节 自残、自杀伤亡的确认 / 163
一、司法案例展示 / 163
二、评析与思考 / 171
三、相关法律规范 / 172
第三章 特定情形下的工伤确认
节
存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以其是否与职工存在劳动关系为前提 / 177
一、司法案例展示 / 177
二、评析与思考 / 180
三、相关法律规范 / 187
第二节 非法用工单位伤亡人员的工伤确认 / 190
一、司法案例展示 / 190
二、评析与思考 / 191
三、相关法律规范 / 195
第三节 劳动者假冒他人身份入职发生工伤的处理方式 / 197
一、司法案例展示 / 197
二、评析与思考 / 209
第四节 职业病情形的工伤确认 / 215
一、司法案例展示 / 215
二、评析与思考 / 223
三、相关法律规范 / 225
第四章 司法机关指导案例
节 人民法院指导案例 / 235
一、人民法院指导案例展示 / 235
二、评析与思考 / 244
第二节 人民检察院指导案例 / 254
第三节 人民法院合同纠纷典型案例 / 258
第四节 《人民法院公报》关于工伤认定的观点 / 260
一、
北京奥德清洁服务有限公司上海分公司诉上海市长宁区人力资源和社会保障局工伤认定案（2020年第1期） / 260
二、
伏某生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷案（2018年第3期） / 260
三、
上海温和足部保健服务部诉上海普陀区人力资源和社会保障局工伤认定案（2017年第4期） / 260
四、
张某兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案（2016年第1期） / 261
五、
何某祥诉江苏省新沂市劳动和社会保障局工伤认定行政案（2016年第1期） / 261
六、
邹某贤诉广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局工伤认定行政案（2016年第1期） / 261
七、
陈某菊不服上海市松江区人力资源和社会保障局社会保障行政确认案（2013年第9期） / 262
八、
黄某华诉刘某明债权人撤销权纠纷案（2013年第1期） / 262
九、
王某淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案（2011年第9期） / 262
十、
邹某英诉孙某根、刘某工伤事故损害赔偿纠纷案（2010年第3期） / 263
十一、
北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案（2008年第9期） / 263
十二、
杨某峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案（2008年第1期） / 263
十三、
铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案（2007年第1期） / 264
十四、
杨某伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案（2006年第8期） / 264
十五、松业石料厂诉荥阳市劳保局工伤认定案（2005年第8期） / 264
十六、
何某良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案（2004年第9期） / 265
后 记 / 267
案例，是人们对已经发生的典型事件进行捕捉后的截取和记述。“案例”一词初是医学界对医案及个别病例情况的统称，后来逐步应用至其他各个领域。案例对于人们的学习、研究、生活借鉴等具有重要意义，人们常常把案例作为一种工具用来进行说服、思考和教育，让其在解决问题当中起到引领、示范和指导的作用。
我国自古就有重视案例的传统。秦朝的“廷行事”、汉朝的成例汇编、隋唐时期的判例适用、明朝的《问刑条例》、清朝的“凡引律必全引其本文，例亦如之，有例则置其律，例有新者则置其故者”等制度，都说明了案例是除成文法外重要的法律形式。
20世纪50年代，人民法院就开始重视案例在审判实践当中的作用。2010年11月26日，人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，其中第七条规定：“人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”指导性案例是法律实践与法学理论探讨有机结合的衍生物，是由司法机关进行严格认定和履行法定程序后所作出的权威发布。指导性案例不同于法律和司法解释，也与判例法系的“判例法”有本质区别，它在我国不属于正式法律渊源，主要在司法裁判中发挥指导和参考的作用。截至2020年1月14日，人民法院共发布24批139件指导性案例，其中有3件涉及工伤认定。无论是我国历史上的案例，还是当下的指导性案例，其效力都不是强制性的，它们的意义并非在于提供一个具体规则，而是在于提供一种处理方式，对行政工作人员和司法工作人员的思维过程和裁判过程形成一种事实上的约束力。
按照《工伤保险条例》《工伤认定办法》《劳动争议调解仲裁法》《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的规定，如果劳动者与用人单位没有签订劳动合同，劳动者在工作中受到事故伤害要通过法律途径维权的话，可能会经过以下法律程序：（一）确认劳动关系，即申请仲裁、一审、二审（特殊情况下还有再审）；（二）申请工伤认定，即社会保险行政部门认定是否属于工伤（可能还要行政复议）、行政一审、行政二审；（三）劳动能力鉴定，即市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论、省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论；（四）支付工伤保险待遇及费用，即申请仲裁、民事一审、民事二审。可以看出，工伤职工维权可能要经过四类共11道法律程序，在每道法律程序都通过的情况下才能终获得工伤赔偿。如果每道法律程序按照理想状况实践短两个月的话，那么整个程序走下来也要两年时间。两年的时间用来维权，成本何其高！
本书所要探讨的问题是工伤认定。应当说，工伤认定程序是所有程序中复杂、耗时、消磨当事人意志的程序。在这个程序中受到煎熬的，不仅是工伤职工及其亲属，还有作为工伤认定机关的社会保险行政部门。与其他行政行为一样，工伤认定也需要行政监督和司法监督，但工伤认定有一个行政认定回转的过程。由于工伤认定属于社会保险行政部门的法定职权，在审理工伤行政确认案件中，人民法院并无职权对职工是否属于工伤直接作出认定，这是工伤认定的特别之处。需要特别注意的是，经过多轮行政认定或司法确认之后，还有一个工伤待遇确认过程与支付确认的长期复杂过程，这不是一般行政行为的“一次性办好”，而是一个服务与被服务、公权力与私权利的矛盾处理解决过程，更需要双方的共同努力。因此，对工伤认定疑难案例的研究，不仅是对司法机关的行政判决的研究，还是对社会保险行政部门和行政复议机关的行政认定的研究，通过研究工伤认定方面的疑难案例，达到行政机关与司法机关有效衔接，进而实现法律效果和社会效果的统一，实现公平正义的目的。
工伤认定是行政行为，其救济途径应当是行政复议或行政诉讼。但无论是社会保险行政部门的认定行为，还是复议机关的复议决定，都是行政机关的行为，都要接受司法机关的监督。《行政诉讼法》自1990年10月1日实施起至今已经历三十年，这是行政诉讼制度从无到有、从创立到不断完善的三十年；是行政审判机构和审判队伍不断健全壮大的三十年；是老百姓从不会告、不敢告、不愿告，到能主动地运用行政诉讼、捍卫自己权利的三十年；是行政机关从抵触行政诉讼、害怕行政诉讼监督，到接受行政诉讼监督的三十年；是公民请求救济权利的范围、行政机关接受司法监督的范围不断扩大的三十年；是经济与社会的转型变迁、政府职能与治理模式不断变化与发展的三十年。可以说，《行政诉讼法》走过的这三十年，是国家不断推进法治政府建设和依法治国进程的三十年。
2019年3月31日，国家发布了“推动中国法治进程十大行政诉讼典型案例”。其中，“刘某荣与新疆维吾尔自治区米泉市劳动人事社会保障局工伤认定纠纷再审案”是“十大案件中一个由检察机关提出抗诉、‘两高’共同监督纠错，并确定工伤认定相关界限标准，维护劳动者合法权益的行政诉讼案件”（见人民检察院第七检察厅厅长张相军在2019年3月31日发布会上的发言）。该案历经十二年，审限之长、案情复杂之程度是少见的。张相军认为，该案无论是在纠错方式还是在法律适用，乃至政策考量等方面，都在我国行政诉讼制度发展进程和完善劳动者合法权益保护的法治进程中留下了深刻的印记。这不仅反映了工伤认定这一行政行为在中国行政法治进程中的地位，也折射出这一行政行为在整个社会中的高关注度以及行政机关和司法机关相关认知上的差异。
形成共识需要时间，科学决策需要经验。无论是正义理论还是法律文书的释法说理理论，都不可能从理论本身获得，其获得的途径是大量分析案例，始终保持对经验事实和法言法语的敏感、认真和专注。对于是否工伤的判定，社会保险行政部门与司法机关在认知上有差异，但也有共识，有衔接的内在动力，这个过程需要时间、逻辑和经验。因此，工伤认定的案例研究应该是一个很好的结合点，也是解决社会保险行政部门与司法机关认知差异问题的方法。指导案例是人民法院审判委员会讨论确定的，其裁判要点是人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则，笔者认为可以视之为与司法解释具有相似的效力。因此，实践中的指导案例的裁判要点既可以作为说理的依据引用，也可以作为裁判的依据引用。（可参考胡云腾的文章《关于参照指导性案例的几个问题》。）运用好指导案例、研究典型案例，对于实现习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的目标具有重要意义。建设中国特色社会主义法治国家，迫切需要我们认识到司法案例的法治价值；统一法律适用及司法裁判尺度需要指导案例这个重要手段；人民群众信法、学法、用法需要指导案例这个活生生的教材。
近日，笔者研读英国逻辑学教授L.S.斯泰宾的《有效思维》，译者吕叔湘先生曾说，他翻译这本书，是有鉴于常常看到一些说理的文字里头隐藏着许多有悖于正确思维的议论，希望能通过这本书的译本使发议论的文风有所改进，哪怕是百分之一，千分之一，也就使八十多岁老人把已经极其有限的工作时间用在这个译本上不为无益了。我颇有感慨，一个八十多岁的老人还翻译逻辑思维方面的书籍，而且还关注着正确思维关于说理的文字的道理，不能不说这是作为一名语言学家的责任和担当。而作为一个法律工作者，无论是作出行政决定还是司法判决，都要努力做到正确无误，并且要把法律阐释清楚，把道理讲明白，这也正是党的十八届四中全会中所提到的“释法说理”。释法说理就是要让正义被看见，法律被说清，道理被讲明。也就是说，，正义不仅要实现，还要以人们看得见的方式实现。事实上，无论是行政决定还是司法判决，不仅要经由严格的程序作出，还必须有详细充分的理由分析来支撑，这样才能真正达成个案的正义。第二，个案的法律文书的作出不仅应建立在严格的法定程序基础之上，还要体现于充分的明法析理之中。实现个案正义，不仅要求过程能被看见，而且要求结果能被说清讲明。第三，个案的释法说理，要阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理。
想要写作一本有关工伤认定的书的想法由来已久，主要有以下三个方面的理由：一是从事工伤认定工作十三年余，在工作过程中有很多感想和认知，不讲不快；二是自2001年从事工伤认定工作之后，陆续在一些期刊、杂志上发表过有关工伤认定的案例评析，有了一些思考的积累；三是针对目前工伤保险事业发展的状况以及工伤认定复议、诉讼过程中社会保险行政部门、劳动者以及司法机关在不同方面的认知差异，有一种使命的冲动一直启发我，促使我不断地思考。
本书已成，但由于本人水平有限，认识不免有偏颇，出现错误也未可知，敬请读者批评指正。本书在成书过程中得到了中国法制出版社吕静云老师的悉心指导和帮助，在此深致谢意。
本书案例大多取自高级人民法院、人民法院的终审判决案例，较具代表性、典型性和权威性。从这些真实案例的形成过程中，我们可以体认社会保险行政部门、司法机关在工伤认定问题上的相同与不同的认知，权衡并思考工伤职工、用人单位、社会保险行政部门在工伤认定法律规则与法律原则下的不同认识和利益博弈，从而引发法律人对工伤认定实践的思考。相信本书对于人力资源、社会保障和企业管理方面的从业人员及相关行政单位从业人员、司法从业人员都能有所帮助。同时，它也是广大劳动者的维权指南。
第四节 上下班途中交通事故的工伤确认
……
二、评析与思考
《工伤保险条例》对职工在上下班途中遭受事故伤害的规定，在工伤认定实践中争议较大，导致法律适用极不统一，争议案件数量居高不下。人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对“上下班途中”的解释，试图解决上下班途中工伤认定的难题，但事与愿违，即使后来的人民法院指导性案例的公布也没有从根本上缓解这个问题。
（一）关于“上下班途中”事故伤害性质规定的历史沿革
关于工伤认定的法律规范，应该首推《劳动保险条例》，但《劳动保险条例》不仅没有对工伤认定作出详细规定，更没有对职工上下班途中受到事故伤害的性质作出具体规范。从相关法律规范的历史沿革来看，原劳动和社会保障部《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号，已失效）次就职工上下班途中受到事故伤害的性质作了规定。
《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（九）项规定，在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的应当认定工伤。从该条规定的情形来看，认定为工伤要同时满足四个条件：一是在上下班规定的时间，二是在上下班必经的路线，三是发生无本人责任或者非本人主要责任的事故，四是事故必须为道路交通机动车事故。
2003年《工伤保险条例》（国务院令第375号）的规定有所变化，其中，第十四条第（六）项规定，职工“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应当认定为工伤，适用条件变得较为宽松和原则化：一是并不要求在规定的时间，只要实质上是上下班都可以；二是没有明确要求是必经线路；三是从道路交通机动车事故改为机动车事故；四是取消了发生的事故必须是无本人责任或者非本人主要责任的要求。原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256号）规定，2003年《工伤保险条例》第十四条规定职工“上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤，这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。
2010年《工伤保险条例》（国务院令第586号）规定的适用条件既变得严格又有所放松，其中，第十四条第（六）项规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。与以前的法律规范相比，该规定一方面恢复了“非本人主要责任”的规定，缩小了上下班事故认定工伤的范围；另一方面将“机动车事故”规定修改为“交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故”，扩大了上下班事故认定工伤的范围。应当说，将上下班事故纳入工伤保险范围是社会保险发展的必然结果，体现了国家和社会对弱势群体的关怀，使得这些遭受职业意外伤害的人能够体面地生存，体现了对人的尊严的尊重。同时，人民法院也制定了适用上下班事故的具体规定，《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”
从关于上下班受到事故伤害的规定来看，它的内容是极其丰富的，为此我们需要更加复杂的法律适用方法与之相互配合、共同作用才能在工伤认定的问题上实现政治效果、法律效果、社会效果的统一。曾经有人大代表提出建议案，认为上下班途中发生交通事故认定工伤，存在着上下班时间、路线和事故责任难以认定，用人单位无法监管，工伤待遇与民事赔偿重复享受等问题，这些问题在实际中确实不同程度地存在，也给相关工作的开展带来一定困难，因此建议删除上下班途中发生交通事故认定工伤的相关条款。对此，人力资源和社会保障部《对十二届全国人大五次会议第2581号建议的答复》（人社建字〔2017〕17号）称：“《工伤保险条例》做出此项规定的本意是为了限度保障工伤职工的权益，同时也是借鉴了世界上一些国家的通行做法，目前该项规定遇到的一些问题确有必要在实施过程中不断加以规范和完善。为此，我们将在今后的工作实践中加强对这一问题的调查研究，在现有立法没有修改的情况下，一方面严格按照法律法规妥善办理相关案件，另一方面，通过进一步加强与有关部门的研究，尽可能提出完善该项规定切实可行的方案，在条件成熟时配合立法机构共同推动相关立法的修订和完善。”笔者认为，目前我们国家无论是《工伤保险条例》还是《劳动合同法》都属于立法技术和标准十分超前的国家，倾向劳动者的立场十分明显，那么作为司法裁判者应当严格保持中立者的身份进行裁判。为了保护劳动者的合法权益，立法者需要倾向劳动者的利益进行立法，因此制定法律后，劳动者和用人单位的关系相对平衡，如果司法裁判者仍过多考虑倾向劳动者，那么两者的关系必将失衡，裁判容易走向另一个，如此一来，也许司法裁判者的人文关怀能够得到充分体现，但是社会承受能力、社会公平以及用人单位与社会保险之间的利益平衡被束之高阁。我国关于职工在上下班途中发生事故的工伤认定主要包括三方面的内容：一是如何认定“上下班途中”，二是职工因何受到伤害，三是职工承担责任的状况。这些都需要法律解释中的文义解释、社会学解释以及法律漏洞的填补等法律适用方法予以解决。
（二）上下班途中——依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤的三要件之一
“上下班途中”虽然规定在《工伤保险条例》中，但不属于我们所说的“专业术语”，而是日常用语。尽管人社部对“上下班途中”作出过多次界定，人民法院也出台了司法解释，但从“上下班途中”用语和人社部、人民法院的司法解释来看，其含义应当是指职工以上下班为目的，在合理时间内往返于工作地和居住地的合理路线的途中。对“上下班途中”的认定，可以参照是否以上下班为目的、上下班路途的方向、距离的远近以及时间因素等综合判断。主要从以下四方面综合进行考量：
1.空间因素
原劳动和社会保障部办公厅《关于如何理解〈企业职工工伤保险试行办法〉有关内容的答复意见》（劳社厅函〔2002〕143号）规定：“第八条第九款中提到的‘职工在上下班途中’系指职工从居住住所到工作区域之间的路途。”但问题是，居住地或工作地在不同的情境下有不同的情形。
人民法院《关于非固定居所到工作场所之间的路线是否属于“上下班途中”的答复》（〔2008〕行他字第2号）认为：“如邹某确系下班直接回其在济南的住所途中受到机动车事故伤害，应当适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。”但这只是个案答复，并不具有普遍的指导意义。
人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”《工伤保险条例》只规定了“上下班途中”的条件，并没有对“上下班途中”作出进一步限定，从上述规定和“上下班途中”的本意而言，对“居住地”和“工作地”可以作广义的理解，单位提供的宿舍、实际居住地、临时居住地或者经常居住地以及配偶、父母、子女的居住地等均可视为“居住地”。因此，“上下班途中”的空间指的是居住地与工作地之间的合理路径。所谓合理路径，一般是两地的直接、通达的路线，但是在职工没有走直接、通达的路线而致上下班途中受到伤害时，还应当充分考虑职工绕道的理由。一般来说，理由正当，绕道也应视为合理路线。
2.时间因素
一般情况下，“上下班途中”的时间指的是在居住地和工作地等空间因素确定后，从居住地到工作地或者工作地到居住地的合理时间。所谓合理时间，除了考虑两地的距离外，还应当充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化情况等因素，以保证劳动者能够顺利到达居住地或者工作地。人民法院行政审判庭赵大光庭长在《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》新闻发布会答记者问时，对于什么是合理时间也回答得很无奈：“这个合理时间可以说比较宽泛，用我们的话来讲就是应当具有正当性。上下班有一个时间区域，可能早一点，可能晚一点，比如，下了班以后，还要加一会儿班，或者是等交通的高峰时段过了之后再回家。我们认为这些都属于合理时间。”目前，由于用人单位普遍不提供住宿条件，而职工又经常加班加点，有些实行计件工资、管理不是十分严格的单位还可能存在职工“私自”加班的情况，甚至职工存在迟到早退的现象，这些情况都使得《工伤保险条例》所指“上下班途中”的认定非常困难。实务中，“上下班途中”的时间因素有以下三种情形：
（1）职工正常工作和加班加点的上下班途中。原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256号）第二条规定：“这里‘上下班途中’既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。”所以，一般来说，职工加班加点、提前上班、推迟下班，只要有证据证明确是为了工作，其在前往或离开工作地的途中应该认定为上下班途中。
……
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