描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519759001
本书通过“辨”“变”“辩”审读解析非法经营罪。“辨”即如何辨别观察，包括罪名的辨别、证据的辨认、程序的辨识和法理的辨析；“变”即如何应变应对，律师面对非法经营罪这样的“口袋罪”在新情况新规定的条件下，应该如何适用，如何应对；“辩”即如何辩论辩护，辩论既要解决罪与非罪的区别，也要解决既定程序与救济程序的辩护问题。
本书共八章，章即以教科书的形式概述了非法经营罪的相关基础理论，包括概念和犯罪构成、保护的法益、法条规定的具体内涵等。本书的第二、三、四章，分别从实体、证据和程序三个方面入手，对各种情形的无罪辩护进行了抽丝剥茧、循循善诱的分析。本书的第五、六、七章，分别从量刑要件、罪数形态和此罪与彼罪的区分，对非法经营罪罪轻的辩护逻辑进行总结归纳。本书第八章列举了非法经营罪典型行为类型的辩护逻辑。
本书的研究思路即是在立法、理论和案例中系统梳理非法经营罪的无罪和罪轻辩护要点，为律师群体承办非法经营案件提供一本实用的工具书。
引论 非法经营罪辩护攻略系统研究的缺失
章 非法经营罪概述
一、非法经营罪的概念与犯罪构成
（一）非法经营行为类型
（二）主观要件
（三）认定
（四）单位犯罪的处罚
二、非法经营罪的保护法益：特殊市场准入秩序
（一）非法经营罪保护法益的各种观点评析
（二）非法经营罪法益的分析根据
（三）非法经营罪的保护法益是侵犯特殊市场准入秩序
三、违反“国家规定”的限制适用
（一）违反“国家规定”的基础理论：法定犯理论
（二）“国家规定”的形式要求
（三）违反“国家规定”的实质判断
（四）违反“国家规定”的独立判断
四、非法经营对象即行为要素的认定
（一）“其他限制买卖物品”范围的刑法界定
（二）“经营”内涵的刑法界定
五、扰乱市场秩序的限制适用
（一）何为市场
（二）何为市场秩序
六、“情节严重”的限制适用
（一）“情节严重”犯罪论体系的理论争议
（二）司法实践对“情节严重”的错误认定
第二章 非法经营罪的实体无罪逻辑
一、非法经营罪中违反“国家规定”的认定
二、非法经营罪中具体经营行为的认定
三、非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定
四、非法经营罪犯罪数额的认定
（一）非法经营香烟的数额认定
（二）非法经营出版物的数额未达追诉标准
五、行政违法与犯罪行为的区分
六、法条竞合之下不构成非法经营罪的认定
七、共同犯罪中被告人主观“明知”犯罪行为的认定
（一）被告人客观上实施了共同犯罪行为
（二）各被告人独立经营
八、被告单位是否符合主体要件的认定
九、从旧兼从轻原则的适用
第三章 非法经营罪的证据无罪逻辑
一、证据链条的切断
二、证据不足的认定
（一）没有证据证明被告人从事的专营、专卖或限制买卖物品的经营活动未经许可
（二）证据不足以认定被告人客观方面存在非法经营食盐买卖的犯罪行为
（三）认定被告人非法从事生猪屠宰、销售等经营活动的犯罪数额的证据不足
（四）在案证据无法证明存在非法买卖外汇交易行为
（五）在案证据不足以认定被告人构成非法经营出版物犯罪
第四章 非法经营罪的程序无罪逻辑
一、案件证据的形成不符合程序规定
（一）非法取得的言词证据
（二）非法取得的实物证据
二、法院的审理过程不符合程序规定
第五章 非法经营罪的罪轻辩护逻辑（一）：基于量刑要件的辩护
一、“违反国家规定”之辩
二、“情节严重”之辩
（一）数额之辩
（二）经营数量之辩
（三）“行政违法情节”之辩
第六章 非法经营罪的罪轻辩护逻辑（二）：基于罪数形态的辩护
一、生产销售伪劣产品罪与非法经营罪之辨析
（一）构成要件之区分
（二）司法实践中的定罪困境
（三）司法解释的特殊规定
二、非法经营罪与侵犯著作权罪之竞合
（一）构成要件之辨析
（二）司法实践中的争议
（三）司法解释之厘清以及争议解决路径
三、非法经营罪与引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂罪之辨析
（一）兴奋剂的概念及其管制
（二）经营兴奋剂与毒品犯罪的竞合
（三）经营兴奋剂与非法提供麻醉药品、精神药品罪的竞合
（四）非法经营兴奋剂与兴奋剂犯罪的竞合
第七章 非法经营罪的罪轻辩护逻辑（三）：此罪与彼罪的区分
一、骗购外汇罪与非法经营罪之辨析
（一）外汇犯罪现状
（二）当前外汇监管形势与骗购外汇罪的新发展
（三）骗购外汇罪构成要件分析
（四）骗购外汇罪与非法经营罪之关联
（五）骗购外汇罪与非法经营罪之竞合
（六）以刑制罪逻辑的突破
二、开设赌场罪与非法经营罪之辨析
（一）开设赌场罪与非法经营罪构成要件之分析
（二）非法发行、销售彩票行为的规制
三、信用卡诈骗罪与非法经营罪之辨析
（一）持卡人POS机刷卡套现行为现状
（二）司法解释规定之辨析
（三）司法解释之惑
（四）司法实践之惑：诈骗犯罪与非法经营罪之牵连
（五）入罪要严格遵循罪刑法定原则
（六）犯罪情节的认定应适用《非法资金支付解释》
第八章 非法经营罪典型行为类型辩护逻辑
一、非法经营特殊物品行为
（一）相关司法解释认定所存在的问题
（二）对司法实务认定的裁判质疑
二、买卖特殊文件行为
三、相关金融业务行为
（一）资金结算业务的认定
（二）变相期货交易的认定
（三）非法发行证券行为的认定
（四）非法从事外汇按金交易行为的认定
（五）未经许可经营现货黄金延期交收业务行为的认定
四、与MT4软件相关的非法经营行为
（一）48个使用了MT4软件的非法经营罪案例的基本特征
（二）23个诈骗罪的裁判理由
五、非法经营出版物行为
六、以非法方式从事经营活动行为
（一）“扰乱市场秩序”中“市场秩序”的界定
（二）“扰乱市场秩序”的构成要件意义
（三）“扰乱市场秩序”的司法认定
结论 非法经营罪的辩护要义
附 录
一、法律法规列表
（一）法律
（二）司法解释
（三）行政法规
（四）部门规章
二、指导案例列表
（一）指导性案例
（二）“两高”公报中的案例
（三）《刑事审判参考》中的案例
三、无罪判例列表
总序
直到提笔写序，回首惊觉自己从事法律工作已近30年，时间真如白驹过隙。入行的头十年还历历在目，从整理卷宗开始，到办理批量的指定辩护案件，算是完成了新手入行礼。那时，除了刑事辩护，还参与了大量的项目顾问和民商事业务，积累了大量经验。随着国办所脱钩改制，与一波年轻人一起，辞职下海、共同创业，从一个名不见经传的小律师，到律所分管业务的副主任，也算是勇敢地实现了人生的进阶。从参加律师辩论大赛再到入职北京市京都律师事务所，又开启了自己职业生涯中专注刑事辩护的征程。一路走来，除了感恩自己不懈的努力，也时常庆幸得到了诸多良师益友的指引和支持。
在专注刑辩的近20年来，我主要从事的是刑事与民商事交叉领域以及刑事与行政交叉领域的业务，致力于研究企业法律风险防控，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供法律顾问服务。不仅在刑事辩护领域，也在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的执业经验，获得了企业客户的信赖。我也因承办过多起有重大影响的刑事案件及民商事疑难案件，受到业内好评，并荣获2014年检察日报社、方圆杂志社“年度刑辩律师”，2017年《中国企业报》“助力金融风险防范人物”，2019年《中国商报》“商事法治建设年度典范人物”，2019年“中国律师制度恢复重建40周年《中国法律年鉴》年鉴人物”，接受过国内多家媒体的采访。
仔细梳理这些年的执业经历，除山东招远麦当劳杀人案这样轰动一时的人身犯罪案件外，我承办的案件主要还是以矿业类、金融类、税务类、诈骗类、职务类、走私类、经济类等与企业经营紧密相关的刑事案件为主，集中于我所擅长的刑民交叉或者行刑交叉领域。这类案件的特点在于，涉案人员广泛、法律门类繁杂、案卷证据海量、需解决的实体和程序问题疑难且复杂，因此，往往需要在一个案件上付出巨大的精力，这也是我不得不限制每年承接案件数量的原因之一。
在这些年“兵来将挡、水来土掩”的实践中，每个当下案件的承办和研究几乎占据了我全部的精力，使我忽视了对大量经办刑事案件中辩护经验的总结。为了帮助更多年轻律师的成长，更好地为客户提供风险防控的指引，我从近两年开始，以自己承办的案件为基础，将自己多年的刑事辩护经验逐步整理成册，形成系列丛书。丛书将分成非法经营类、矿业类、金融类、走私类、税务类、诈骗类、职务类等多个类别，从理论、法条和案例三个方面系统研究和总结自己的刑事辩护经验，故而诞生了这套“雅丽刑辩系列丛书”。
梁雅丽
2021年3月30日于京都
序言一
法治建设40多年来，律师从无到有，从弱到强，已经走过了初级阶段的生长期而进入发展期，也开始从盲目、感性的初级水平向成熟、理性的高级水平迈进。这种进步的重要标志之一，就是律师们更注重思考和研究。近年来，已经有很多律师从各种角度不断发出理性的声音，而且著书立说者也不断涌现。在我国法律界理论与实务相脱节的现象依然严重的当下，以实务操作见长的律师能够著书立说，对于推进中国的法治进程具有重要意义。
由于律师与学者的角色不同，其著作各有侧重。一般说来，学者偏重于理论，律师偏重于实务。这本是一种常态，也是一种互补，但若二者兼顾融为一体则会更有价值和更加实用，而这种类型的作品至今不多见。
梁雅丽律师的新作《非法经营罪的辩护之道》，恰好弥补了这种缺憾，使人有一种耳目一新之感。该书论证的目标虽然是辩护之道，其内容却并非仅限于此。书中结合法理、立法、司法解释和大量真实案例，先从实体法角度对非法经营罪的基本概念、侵害法益及具体犯罪构成要件进行全方位的剖析、论证。之后再结合作者的切身体会，提出了对该罪进行辩护的策略、方法和要点。这种体例和内容，既兼顾了理论与实务的结合，又实现了实体与程序的互动，使读者可以在充分了解非法经营罪构成要件的基础上再去思考和设计辩护策略，而并非仅从方法论角度去坐而论道。就律师而言，这种书籍更有实用价值。
出于律师职业特点的原因，在律师的论著中偏重于技能、技巧的自然居多，专论罪名的并不多见，对二者兼顾的则更为少见，而后者恰恰是当下律师们更需要的“解渴”之作。
希望梁雅丽律师的《非法经营罪的辩护之道》一书能引起律师界的共鸣，也希望会有更多的同类作品问世。
一个优秀的律师，不仅是一个杰出的实务操作者，还应当是一个理论与实务相结合的思想者和探索者。
田文昌
2021年3月20日于海南陵水寓所
序言二
刑事辩护应该“如何辩”？
关于本书的序文，还要从认识田文昌律师开始说起。说起来，还真是渊源较长、缘分不浅。屈指算来，竟然已有近30年了。
1995年11月，我从《法律与生活》杂志转战《中国律师》杂志。当年，正逢田文昌从中国政法大学辞职办所。于是，田文昌从兼职律师变成了专职律师，田文昌教授变成了田文昌主任。自然而然，在那一年年底前的某一天，刘总编与田主任就见面了，媒体人与法律人就这样相识结缘了。
也因为田文昌主任，我开始关注他领衔的京都律师事务所；因为京都律师事务所，我就开始熟悉了一批年轻精干的刑辩律师；因为京都律师事务所的刑辩专业化建设，我提议命名了“京都刑辩八杰”业务团队；因为“京都刑辩八杰”，我又特别关注了“八杰”中的美女律师。
在文化界，曾经推出了诸如“水木年华”“五月天”“小虎队”等组合。同样，律师界也推出了诸如由钱列阳、许兰亭、张青松、李霄林组成的“京城四少”等类似的刑辩专业品牌。源于“八仙过海”的神话传说，我向田文昌主任提出建议，将其当时带教指导的八位刑辩律师组合成一个团队品牌。于是，2010年1月，“京都刑辩八杰”就在这样的背景下诞生了。
“八仙”之中，的女性就是何仙姑。无巧不成书，在“京都刑辩八杰”中，正好也有一位美女律师。这位美女律师，就是本书的作者–梁雅丽律师。
作为“京都刑辩八杰”之一的京都律师事务所高级合伙人，也作为京都刑事业务部主任兼刑事辩护研究中心主任，梁雅丽律师成功承办过多起有重大影响的刑事案件及民商事疑难复杂案件，尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域业务。多年来，始终致力于研究企业风险的法律防控及刑事合规，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务，积累了丰富的执业实践经验。
展现在各位读者面前的这部新作，正是梁雅丽律师多年来从事刑事辩护实践和研究的潜心力作。这部潜心力作，聚焦了一个被法律界总结为“口袋罪”之一的非法经营罪。通过对这个所谓的“口袋罪”的系统梳理和深入研究，梁雅丽律师不仅直接体现了“京都刑辩八杰”的研究水平，而且还集中反映了我国资深刑辩律师的独特思考，更重要的是全面完整地展示了刑事辩护的深刻内涵。
在本书中，梁雅丽律师关于非法经营罪刑辩之道的研究，不仅是其研究一个案件的专业成就，更是她研究一类案件的理论成果。尤其值得一提的是，这是我国刑辩律师在填补非法经营罪系统研究空白方面的成功探索。
这部既有学术内涵，更有实用价值的新作，正是梁雅丽律师关于非法经营罪“怎么看、如何辩”的潜心之作。
按照梁雅丽律师自己的设计构思，本书从立法、理论和案例三个方面系统梳理了非法经营罪的无罪和罪轻辩护要点。在法律法规方面，本书主要收集了2部法律、24部司法解释、17部行政法规、4部部门规章、29部其他规范性文件；在指导案例方面，本书共收集了1个指导性案例、5个“两高”公报中的指导案例、28个《刑事审判参考》中的指导案例；在无罪判例方面，本书在《中国裁判文书网》上共收集了47个无罪判例。
从其设计构思的版块和布局来看，首先，是解决“怎么看”。其次，是聚焦“如何辩”。为此，本书章即以教科书的形式概述了非法经营罪的相关基础理论，包括其概念和犯罪构成、保护的法益、法律规定的具体内涵等。再次，通过本书的第二、三、四章，分别从实体、证据和程序三个方面入手，对各种情形的无罪辩护进行了抽丝剥茧、循循善诱的分析，并结合非法经营罪的若干无罪判例，系统总结了非法经营罪的无罪辩护要点。后，还奉献了自己有关罪轻辩护的成功经验。
在我看来，梁雅丽律师通过本书的写作和研究，充分展示了刑事辩护在“道”与“术”方面的深刻内涵。所谓“道”，就是用于解决原理问题；而“术”则用于是解决技术问题。梁雅丽律师认为，所谓“道”就是“怎么看”，所谓“术”就是“如何辩”。
于是，通过阅读本书，我读到了梁雅丽律师总结的三个字，那就是辨、变、辩。
一是“如何辨”，即如何辨别观察。其中既有罪名的辨别、也有证据的辨认，还有程序的辨识，更有法理的辨析。正如梁雅丽律师在书中所列举的实体无罪辩护，首先，就要从非法经营罪的构成要件方面进行分辨，包括对法律条文的具体分析等。诸如客观方面的具体经营行为，对于何为“许可”，何为“限制买卖的物品”，就必须认真辨别。其次，在主观方面，则需要辨别被告人是否确实具有犯罪故意。重要的是，如何辨别“国家规定”乃至“其他严重扰乱市场秩序的行为”，从而辨别该经营行为是否因“违反国家规定”而具有行政经济违法性乃至刑事违法性。后，还要注意辨别法条竞合之下不构成非法经营罪的情况。只有充分认真地辨别，才有成功有效地辩护。
二是“如何变”，即如何应变应对。律师是一个可以变复杂为简单、变被动为主动、化腐朽为神奇的职业，刑辩律师更是如此。刑辩律师不仅要应对市场经济发展过程中不断出现的新情况、新问题，同样需要应对的是立法司法过程不断出现的新规定、新解释。对此，梁雅丽律师在书中进行了毫无保留地介绍和分享。比如说，在证据无罪的辩护中，如何应对证据链条的切断和证据不足的认定；在具体操作中，如何寻找对方证据中的瑕疵，如何排除相应的证据，如何解决直接证据和间接证据相互之间的证明标准等。诸如此类的问题，都是解决“看到变化、应对变化、利用变化”的技术问题。只有及时准确地应变，才有成功有效地辩护。
三是“如何辩”，即如何辩护辩论。刑辩律师的辩护工作既有审理程序之前的辨别和应变，更有审理程序之中的辩护和辩论。对于非法经营罪这样的“口袋罪”，刑辩律师既要解决罪与非罪的辨别问题，也要解决此罪与彼罪的应变问题，更要解决既定程序与救济程序的辩护问题。事实上，我国刑辩律师在程序辩护实现无罪的法律服务中，很难或者说很少发挥作用。这不是律师的原因，而是体制机制乃至文化理念的问题。对此，梁雅丽律师在书中特别主张，虽然难度较大，但我们也不能放弃努力，还是可以将程序要点作为整个辩护工作的有效补充。换言之，律师既是法律之师，更是程序之师。由此看来，通过程序救济，穷尽所有程序，后实现辩护目标，才是更有成就感的律师。只有全力坚持地辩护，才有成功有效地辩护。
梁雅丽律师贡献的这部潜心之作，正是我国刑辩律师认真研究和共同思考的完美见证。通过梁雅丽律师这部新作，我们对“京都刑辩八杰”有了更深刻更直观的了解。在我个人看来，能够将刑事辩护业务视为自己终身追求的事业的律师，将更值得所有律师同行乃至法律人尊敬和钦佩。梁雅丽律师是这样的律师，“京都刑辩八杰”也是这样的律师。
对此，作为京都律师事务所创始人，也作为中国刑辩事业的见证者和推进者，田文昌主任应该感到很欣慰。作为“京都刑辩八杰”的提议者，也作为中国刑辩律师的密切关注者和加油助威者，我同样也很欣慰。梁雅丽律师和其他刑辩律师一样，在刑辩领域几十年如一日，既是刑辩领域的坚守者，也是刑辩律师的参与者，更是刑辩事业的见证者，都在为全面依法治国尽职尽责尽心尽力。
祝愿“京都刑辩八杰”为中国刑辩事业作出更大的成绩，更祝愿梁雅丽律师推出更多的新作！
是以为序。
刘桂明
2021年3月12日于北京皂君庙
评论
还没有评论。