世界法律传统：法律的持续多样性

       
这本获奖之作为诠释整个世界的法律和法律关系提供了一条全新的主要途径。国家法律被放到更宽广的主要法律传统背景之中思考，即原生（或本土）法律、犹太法、大陆法、伊斯兰法、普通法、印度教法和亚洲法。每一种传统都从制度和实体法、基本概念和方式、对待变革的态度以及处理跟其他传统和民族之间的关系的要义等方面进行探讨。法律传统通过多元价值和非冲突的逻辑和思维形式得以全面阐述。

        本书对法律学生和从事比较或跨国研究的法律学者、历史学者、社会学者和所有对支撑着世界主要社会的法律传统感兴趣的人将是无价的。

帕特里克.格伦，加拿大著名比较法学家，麦吉尔大学法学院教授，国际比较法科学院（IACL）成员。

李立红，加拿大渥太华大学法学院博士生。
黄英亮，加拿大渥太华大学法学院博士生。
姚玲，中南财经政法大学法学院副教授，加拿大麦吉尔大学法学院访问学者。

第三版序言
版序言
缩语表
所涉圣经部分章节缩语
章 传统之理论?过去在变化中的呈现
传统之理论?
传统和时间
传统作为信息：概念的摸彩桶
传统的处理
传统之网
过去在变化中呈现
传统和腐败
参考书目
第二章 传统之间：身份、劝谕和生存
传统与身份
说服性权威：创建新(和旧)的认知共同体
可比性：苹果和橘子
普世化：用真理统治世界
国家和新的大离散
参考书目
第三章 原生法律传统：对世界的再审视
传统的形成
信仰之网
变革和自然界
原生方式和其他方式
参考书目
参考网页
第四章 犹太法律传统：完美的创作者
一种植根于启示的传统
塔木德和启示
塔木德、神意和变革
犹太法律与国家法律
参考书目
参考网页
第五章 大陆法传统：以人为本
传统之构建
法典的理性
改变世界和改变法律
民法与比较法
参考书目
参考网页
第六章 伊斯兰法律传统：后世启示之法
植根于后世启示的传统
沙里阿和神启
公议和变革
伊斯兰与世界
参考书目
参考网页
第七章 普通法传统：审判之德
诞生和发展
社群之法
递增性变革
普通法和非普通法
参考书目
参考网页
第八章 印度教法律传统：法律为君王，但究竟是何种法律？
遥远启示的传统
因果报应、达摩与国王
对变革的包容
对其他一切的包容
参考书目
参考网页
第九章 亚洲法律传统：革新(借楫于马克思？)
教化之传统
亚洲之道
变革和永恒的帝国
作为世界中心的亚洲
参考书目
参考网页
第十章 调和法律传统：法律的可持续多样性
传统的多样性
传统的调和
法律的可持续多样性
索引

       
随着世界上的人民和法律相互之间走得越来越近，相互理解的需要比以往任何时候都显得更加迫切。法学家现在必须面对更宽广的研究范围，并跨越更广阔的地域界限。如果说过去的两个世纪是建构国家性法律的世纪，那么，新的世纪可能就是人民、国家和法律相互协作和相互依存的世纪。法律之间的比较将不再是一种建立国家法律分类的静态的、学术性的比较，而成为来自不同背景的法学家学习以平等身份相处（“com-paring”{此处“com-paring”乃使用其古拉丁语原意。该词由两部分组成，部分“com”表示“和……”（with）的意思，而第二部分表示“同伴”（peer）或“平等之物”（equal）。这里借用该词乃意图指出，这个过程不是一个简单地判断不同或者相似的过程（亦即作为比较或comparing进行事实性描述），而是把不同的人或事物当做跟自己相同的人或事物相处的一个动态过程。——译者注}）的一个动态过程。本书主要的观点便是，把法律概念化为各种持续的规范性传统，将极大地推进对不同法律进行调和的和平进程。由于传统在本质上都是开放的，法律系统的概念不具有任何封闭性的特征，因此，法律传统之间在任何必要的时候都可以展开对话。调和也因此成为可能，而不会损害到当前任何一种法律传统的持续效力。

       
本书的头两章和后一章致力于对法律中的传统的概念作更为理论化的思考。中间七章对世界上七种伟大的法律传统及其相互关系作出阐述。中国过去了解并将继续了解这些传统中的多种类型，并且它本身也对世界法律传统作出了极为宝贵的贡献。我对本书能够翻译成中文，由此能够跟中国法学家直接接触而感到由衷的高兴，并衷心希望他们将对此书产生兴趣。我非常感谢北京大学出版社能够在中国出版此书，同时对姚玲、李立红和黄英亮的精心和辛勤的翻译工作表示诚挚的谢意。

帕特里克?格伦
2008年7月于蒙特利尔

这是一本早就该写的书。
——《美国比较法学刊》（美国）
这是对文明冲突的一剂“有效的解毒药”。
——《海外宪法和法律》（德国）
深刻地建立在社会理论和历史之上……思想引人深思、发人深省。
——《泰晤士高等教育增刊》（英国）
“观点的广度史无前例”，是一本“具有重要意义的非凡之作。
——《欧洲私法评论》（德国）
真正的全球视角。
——《比较法学刊》（英国）
一部杰出的作品。
——《南太平洋法律学刊》（斐济）
多彩的、有趣的和发人深省的……对普通法的阐述尤为精彩。
——《香港法律学刊》（香港）
章节厚重、理论化但可读性强……它的纯粹的学术辉煌不可否认。
——《马斯特里赫特欧洲和比较法学刊》（荷兰）
一本“颇具启发性的奠基之作”。
——《斯坦陵布什法律评论》（南非）
一个“代表新方向的极好例子……一本合时的好书”。
——《辩护之权》（芬兰）
精彩绝伦。
——《麦吉尔法律学刊》（加拿大）
总是令人深受启发……是对法律世界的另一种视角。
——《国际比较法评论》（比利时）
对伊斯兰法律思想的评述颇具可读性、精湛而简洁。
——《澳大利亚亚洲法学刊》（澳大利亚）
格伦取得了辉煌的成功。
——《剑桥法律学刊》（英国）
一本“新的经典”。
——《国际法律信息学刊》（美国）

Pp.47-51
可比性：苹果和橘子
英语中一句为知名的智慧名言便是，你不能拿苹果跟橘子相比较。差异意味着区隔。但是，假若我们没有作某种形式的比较，那我们又如何能够得知这种差异的存在呢？让我们想象一下苹果和橘子，以及我们如何能够对它们作出比较。很显然，圆状、酸度、颜色、价格等都可作为比较的标准。当事物之间具有明显的可比性或可衡量性，为什么人们仍然说你不能对它们进行比较，说它们是无法衡量的呢？其实，这个问题的背后潜藏着一些影响宽广的思潮。不可比性的概念在西方尽人皆知，并因此而成为西方理性传统的一部分。如果两个事物、两个社会、或两个科学范式（paradigms）之间不具可比性，那么你就不可能推断出它们各自的任何价值。它们纯粹就是自己（作为一种概念而简单存在，是西方思想的一种体现)。换种更容易理解的说法来说，它们仅仅只是一些事实而已(即使它们称自己为价值观念)，而事实是不会提供任何规范性指引的。如果从任何的不可比较之物中不能获得规范性的指引，我们将只能依靠自己的手段，特别是我们自我的反省过程。因此，关于何为不可比较的争论似乎只是西方对走向现在的过去的（一些）态度的翻版，它主张没有什么教谕应当阻碍我们个人超凡而理性的决策。那些关于不可比性的主张纯粹是将过去看做“历史”；尽管当前必须卸下的乃是现在。它是某种形式的封闭。如果说过去已经死亡，那么现在也同样如此。而未来则只能有待重生。

不可比性的含义与西方思想的另一重要特征紧密相关，那就是传统的其他连接因素。若过去和现在都不能给我们提供任何教益，那么，正如有人所推断的，任何事情都将是容许的，其结果将产生无政府主义的唯理论或唯我论（solipsis）的一种亚系（sub-strain）。从更正面角度来说，这种思想在西方，特别是在西方法律理论中，获得了极大的共鸣，按照这种思想，我们可以将所有那些阻碍性的、现存的各种西方的和其他的思想抛诸一边，然后建设性地、理性地创建一个公正的社会。我们只将自己置于一个在观念上没有以前或现在的教谕的世界，只受逻辑和（就像我们所理解的）公平论辩原则的制约，一致意见终将会达成。在前一章中，我们已经看到这种观点是如何将自己裹入那些历史悠久，而且跟其他传统可相互比较的传统之中，以及，如果成功的话，它又是如何产生一种所有传统的传统的。因此，不可比性的观点在认识论上并不具任何的优越地位。它只是更大的西方背景的一部分，这种背景跟其他背景共存于这个世界。要理解不可比性的含义，你必须将其跟其他思想进行比较。

总体而言，现在在西方社会，不可比论并不如过去由旧的事实构成这类观点那样成功地被人们所接受。人们不愿将自己禁锢于这样一种特定思维方式之中，即从定义上就可以看出它的影响力不可能超出它自身的范畴。他们反对被这样的观点所活埋，而倾向于宣称他们的死亡宣告是不成熟的。因此，这种更为的西方传统类型受到人们的质疑，这种质疑被情境化，并对内部的反对作出反应。这个现象更加表明，不可比论假定社会身份或传统是静态的和截然不同的，但在现实中，它们却是由各种类型、甚至矛盾所构成的，其中的一些类型和矛盾跟传统外部的并为内部所知的立场相似。因为传统乃作为一种可交流的和已经交流的信息而存在，因此，不可比论跟所有传统的根本属性是不相容的。对不可比论的支持者而言，他们终必须证明人类之间的交流是不可能的、完全无法诠释的，但这点早已被所有人类的经验所否定，或者说有可能就被那些共属于人类的思想所否定。

不可比论的破产表明我们所有人都生活在可交流的传统之中。所有的判断标准都包含在现有的传统之中（其中包括理性主义传统，它留下了更大的操作空间）；所有的观点、立场或视角都来自某特定的（互相依赖的）传统。世上没有无凭无据的观点（view
from
nowhere），没有阿基米德所说的支点（用来撬动地球），也不可能存在脱离传统而依赖于终极的、非传统标准的判断。人类推理必然成为比较性推理，所有的标准都是并行的，所有方式也都相互共存。对这一点的否认直接意味着封闭；它不可能是一种无知，因为当今没有哪一种无知能够大到对其他观点甚至传统的存在一无所知的地步。仅仅了解自己的传统其实也部分了解其他的传统。因此，我们在评价不同类型的道德或法律时，也就像对待苹果和橘子那样。我们通过从它们自身抽取的、内在的标准来对它们进行比较。这就是比较之所在。它既没有普遍性的标准，也没有共同的参照系（tertium
comparationis）；它完全是内部的论战，并以此获得其意义。你会在比较苹果和橘子的时候根据它们与国际人权规范之间的相容性来进行吗？你当然可以，但是内在标准已经向你提供了你所需的标准以得出你想得出的任何结论。

因此，比较性推理允许并推动判断。46它通过排斥那些不可调和的差异或冲突来做到这点。关于比较标准的全部知识都将在一定范围内被人们所分享，如果我们自己对这些标准的了解足够宽广的话（这点当然建立在对其他传统的程度的理解的假设之上），我们将能够从中深受裨益。如果我们所掌握的信息越少，每一种情形下所出现的冲突就越多。情境判断不仅仅是可能的，那种基于现有传统的标准，同时将其跟其他的标准并置，所作出的判断将是可行的判断。你所见到的才是你能得到的。由于所有这些不同观点的存在，你不能坐等终的答案以某种方式揭示出来。终答案并不存在，或者有很多，其实这都是一回事。选择相对较好的解决方案就是终的解决方案，而你必须这样选择。当面对两种传统时，你必须站在两者中间才能做到。

还有一种类型的不可比论值得一提，这种观点乃建立在世界语言的差别之上。它主张一种不可译性（untranslatability），或者说（如果你愿意的话）所有翻译的谬误性（“翻译者即背叛者”）。这种观点在那些法律为正式成文法的传统中或其启示乃通过某种特别的语言揭示出来的传统中显得尤为突出。在这里，信息可能固定在它初的表达方式上；将它以别的语言萃取出来只能以产生曲解作为代价。尽管这种观点是一种不可比论，在这里也仅限于语言，但它显然不止在一种传统中存在。每个地方的人（由于我们失去了所有语言的共同之母）都意识到学习语言是个艰难而耗时的过程。多数人也意识到放弃传统语言而支持一种统一的世界语言是件不可能的事情。因此，由于不懂得该信息所使用的语言而感觉信息对你封锁是有些道理的。阅读译文并非是真正的阅读。

正如不可知论，不可译论夸大了人类沟通交流的难度。它还夸大了文字的重要性。的认知科学现在告诉我们，思想，亦即某种信息，可能先于并独立于语言而存在；因此，它跟语言并不同延，并且能够被译成多种语言。其中当然会有各种变异，以及好的和差的译文。但是，甚至在我们自己的语言中也会碰到这种杂音。有些人，包括一些教授都不可能理解这些杂音。因此，语言上的差异是理解和交流的障碍，但并非不能克服。全球翻译界可以为此作证；就像不可比论，不可译论（只是）作为西方传统的一种类型而出现。此外，如果你不喜欢译文，你总是可以学习其他的语言。那样的话，你将两次置身两种传统之中，既包括从实质内容角度，也包括从语言角度。现代文学已经为我们提供了一种人的模型，他能够讲多种语言，并且还是在同一时间。

pp .404-406

超越宽容
你可以说复杂传统在本质上都是宽容的，但是把宽容这一思想用在传统内部似乎有点儿古怪。这似乎像是说，不管你是左撇子还是右撇子，你在宽容你的另一只手。宽容似乎应当只用于那些外部的、不同的、陌生的、甚至根本上是错误的，或者对其中有些来说，是邪恶的事物。在西方，多数的关于宽容的教谕都是这样讲的。宽容的思想似乎作为西方宗教冲突的结果而发展起来的，它终意味着，即使其他的观念是根本错误的，甚至是邪恶的，也有不要去踩灭它们的理由，譬如，坚持这样信念的人出于真诚（洛克的主张），或个人信念的自治（一种放大的自由观点），或制止暴力的需要。因此，西方关于宽容的思想终来说非常不稳定（有的人说这是不可能的想法），因为它认为我们可以持续地憎恶，尽管我们更珍惜个人思想的自治。这种思想被证明是非常的西化的（其他地方没有表达过这样的观点），例如，它据说“就像把一个18世纪的欧洲的本土概念传到印度，然后说印度人信奉宽容那样非常地令人误解。”

因此，宽容似乎并非一个合适的词或概念以表现主要法律传统的复杂性。这些主要法律传统是复杂的，但却不是因为它们宽容，而是因为它们建造了真正的沟通桥梁。它们不仅仅只是宽容，它们懂得接纳，尽管有差异的存在。在拒绝断然地谴责和排斥方面，它们是真正的多价的。它们为传统构筑了一块中间地带，从而可以在那里对那些长短不一的竿子进行不断的调整，而它们本身则被那些我们所谓的（所有传统的）原教旨主义者看成是排外性的和截然的。或许比宽容更好的概念是互相依存，或者说非隔离（non-separation），只有这样才能反映出那些主要的、复杂的法律传统所包含的基本思想。这才是多价的重要的、根本性的特征。

复杂传统构成要素之间互相依存的概念也告诉我们关于可比性和相对主义的一些信息。若互相依存确实存在，并因此而产生共享，那么就会有可比性。在复杂传统内部，如果可比性处处存在的话，不可比性就不会有位置。这些传统之所以复杂是因为它们有能力克服不可比性的主张，并将这个更大的传统凝聚在一起。如果传统内部不存在不可比性，如果它的构成成分之间经常相互打交道——用交谈、对话、或争论的方式——那么相对主义的犹豫不决就不会有位置。复杂传统不允许你说：“我没办法在这两种不可调和、不可比的立场中作出选择。”复杂传统告诉你，它们并非不可调和；它们二者都有权获得你的忠诚；并且，在具体情形中，大量的理由（你作为复杂传统的追随者必须予以考虑）告诉你作出支持这种或那种选择的决定。因此，复杂传统不承认相对主义，因为他们不能够这样做。由于传统内部不同观点的存在，它们的整个结构就是要增加更多的观点和决策方法。传统是规范性的；复杂传统的规范性更是不可抵御。但是，复杂传统它们自己之间的关系方面则仍有问题需要回答。