描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787301152010丛书名: 宪政论丛
编辑推荐
本书是春晖的博士论文，是他博士期间*重要的研究成果。该论文以现代公法救济机制为选题，很具创新意义。公法救济机制的整合是现代法治国家中普遍存在的公法现象，但对它的专门研究却比较缺乏。该论文**次以统一公法学为研究进路，从中观层面切入来研究一个具体的公法现象，既抓住了当前我国法治建设实践中的一个重要问题，又具有重要的理论价值，是理论与实践结合得比较好的一个选题。
内容简介
多元与整合是现代公法救济机制发展进程中的“一体两面”，我国公法救济机制的发展与完善必须重视和遵循“整合”这一基本方向。本书依据统一公法学所倡导的研究进路构建了现代公法救济机制的理论分析框架，并将其贯彻于对域外公法救济机制整合经验与我国公法救济机制整合途径的研究。
本书提出应从规范体系和结构功能两个层面来整合我国的公法救济机制。其中，层面包括确立公法救济机制的宪政原点、贯彻公法救济的基本原则和遵从公法救济的具体要求三个基本步骤；第二个层面则强调应当以预定的整合目标为指引，从我国公法救济机制功能的厘清、主体的协调、形态的完备、结构的均衡和过程的重塑五个方面来推动。
本书提出应从规范体系和结构功能两个层面来整合我国的公法救济机制。其中，层面包括确立公法救济机制的宪政原点、贯彻公法救济的基本原则和遵从公法救济的具体要求三个基本步骤；第二个层面则强调应当以预定的整合目标为指引，从我国公法救济机制功能的厘清、主体的协调、形态的完备、结构的均衡和过程的重塑五个方面来推动。
目 录
引论 现代公法救济机制与统一公法学
一、基本命题
二、核心概念
三、研究进路
章 现代公法救济机制的基本界定
节 救济与公法救济
第二节 公法救济机制与现代公法救济机制
第三节 我国公法救济机制及其整合
第二章 现代公法救济机制的基本理论
节 公法救济基本理论与结构功能主义
第二节 现代公法救济机制的功能
第三节 现代公法救济机制的主体
第四节 现代公法救济机制的结构
第五节 现代公法救济机制的形态
第六节 现代公法救济机制的过程
第三章 现代公法救济机制整合的基本经验
节 大陆法系公法救济机制——以行政争诉与国家赔偿的关系为中心
第二节 英美法系公法救济机制——以司法救济与非司法救济的区分为前提
第三节 现代公法救济机制整合的一般规律
第四章 我国公法救济机制的整合（上）——公法救济制度的规范体系层面
节 整合公法救济机制的两个层面
第二节 确立公法救济的宪政原点
第三节 贯彻公法救济的基本原则
第四节 遵从公法救济的具体要求
第五章 我国公法救济机制的整合（下）——公法救济机制的结构功能层面
节 公法救济机制结构功能整合的预定目标
第二节 公法救济机制结构功能整合的具体途径
结语
参考文献
后记
一、基本命题
二、核心概念
三、研究进路
章 现代公法救济机制的基本界定
节 救济与公法救济
第二节 公法救济机制与现代公法救济机制
第三节 我国公法救济机制及其整合
第二章 现代公法救济机制的基本理论
节 公法救济基本理论与结构功能主义
第二节 现代公法救济机制的功能
第三节 现代公法救济机制的主体
第四节 现代公法救济机制的结构
第五节 现代公法救济机制的形态
第六节 现代公法救济机制的过程
第三章 现代公法救济机制整合的基本经验
节 大陆法系公法救济机制——以行政争诉与国家赔偿的关系为中心
第二节 英美法系公法救济机制——以司法救济与非司法救济的区分为前提
第三节 现代公法救济机制整合的一般规律
第四章 我国公法救济机制的整合（上）——公法救济制度的规范体系层面
节 整合公法救济机制的两个层面
第二节 确立公法救济的宪政原点
第三节 贯彻公法救济的基本原则
第四节 遵从公法救济的具体要求
第五章 我国公法救济机制的整合（下）——公法救济机制的结构功能层面
节 公法救济机制结构功能整合的预定目标
第二节 公法救济机制结构功能整合的具体途径
结语
参考文献
后记
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章 现代公法救济机制的基本界定
在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以清晰地把握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。
——[英]哈特①
知识的存在，是语言的一种形式表达之物；知识的探求，是语言的一种形式转换过程。鉴于此，“各学术领域中专门术语常使用概念性名词，其正确掌握，乃学问步”②。所以，对研究对象进行语义分析与界定是各种研究得以深入的前提，也是法学研究的基础性工作。因为，“当人们使用一个含义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、却未对其中包涵的不同意思加以区分时，混淆就产生了，大多数争论皆源于此”③。反之，正如英国法学家J．奥斯丁所说，通过对研究对象的语义分析与界定，我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。①，因此，作为本书谋篇布局的章，研究的主要内容必定集中于分析和界定救济、公法救济、公法救济机制、现代公法救济机制等基础性概念的内涵、特征和范围，以期为整篇论文之后的深入研究奠定一个坚实的平台。
节 救济与公法救济
一、救济与法律救济
“救济”（remedy）一词，是法学中为常用的概念之一，但就其含义的争论并不多。《布莱克法律词典》从两个方面对其解释：其一是指实施一项权利的方法或纠正一项错误。它也被称为民事救济，包括法律的和衡平的救济。其二是指救济行为，如救助。在两种意义上也都被称为救济法。②种解释是从纯粹法律的角度去理解，实际上理解为一种救济权；第二种解释则更多地从社会学的意义去理解，实际上理解为一种社会行为。由于“救济”概念与“权利”概念天生的紧密关联性，我们一般习惯于从前者去理解。③如我国《辞海》中明确界定，“所谓救济权，即派生权”④。笔者认为，“救济”作为一种救济权，其内涵与其作为一种社会行动的方式的具体实践有很大的关联，两个方面不可分离。所以，本书的“救济”一词，既是一个法律概念，也是一个社会概念。作为法律概念的“救济”是一种法律权利，与法律义务相对应；作为社会概念的“救济”是一种社会行为，与法律政策相关联。
“法律救济”（legal remedy），一般也就简称为“救济”。但在英美法系中，它与“救济”一词的内涵存在一定差异。根据《布莱克法律词典》的解释，“法律救济”是指历史上可以依据普通法可以获取的救济，区别于历史上仅仅依据衡平法方可获取的救济。而在普通法和衡平法两者相融合之后，这些区别仍然以一些方式存在，比如决定了是否寻求法院审判还是选择替代性救济。①本书的研究将“救济”等同于“法律救济”，视之为“法律救济”的简称。因为，我国的法律体系不存在“普通法”与“衡平法”这一英国特色的区分，将这两个概念相区别也没有任何意义。法律救济可以有多种分类，如可以分为正式的法律救济和非正式的法律救济，刑事救济、民事救济和行政救济，事前救济、事中救济和事后救济，公法救济与私法救济。基于本书研究进路的需要，我们必须先区分公法救济与私法救济。
二、公法与公法救济
公法救济与私法救济的区分，是以公法与私法的区分为前提的。自乌尔比安之后，对公法的界定虽然产生了多种学说，如“主体说”、“权力说”、“服从说”、“强行法说”和“折中说”。这些学说分别以公法行为的主体、实质、内容和特征的某一个方面或几个方面作为区分公法和私法的标准，其中潜含的一点是公权力不同于私权利，其根本原因在于公权力的目的是为了实现公益。也就是说，这些学说基本上是以“个体自由”或者“国体约束”的两种性质哪一方占有优势来界定其到底属于公法还是私法②，而不论是法学理论上，还是法制实践中，现代法治国家进行“国体约束”的正当性都是基于公共利益。比如，在公法理论方面，法国经历了从“公共权力说”到“服务说”以至“制度理论”的变迁，但这些理论在这一点上是一致的。其中“制度理论”认为，“行政行为所带有的‘公共权力’属性与它为社会提供的‘公共服务’的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了这样一种制度框架，使行政机关在其明确的权限范围内发挥其‘公共服务’的作用”③。在法制实践中，法国《人权宣言》也规定对私有财产进行“国体约束”的正当性在于“经合法认定的公共利益”，西方其他法治国家相关的立法规定也大致如此。可见，其实所有这些学说终都必然要考虑到公共利益这一点。但是，在现代社会中，对公益和私益进行区分本身就存在极大的困难。“现代社会利益错综复杂，影响所致，不但有‘第三种’法的产生，而且过去大家所公认为毫无问题属于私法的，如民法，以及毫无疑问属于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐渐模糊。”所以，对公法的界定需要重新寻找思路。《布莱克法律词典》认为：“公法是指处理私人个体与政府关系，以及政府自身结构和运行的法律的总和，包括宪法、刑法和行政法。它与私法相对。”③这一观点试图从调整对象的角度来界定公法，是一种新的思路，但它对部门公法的列举与这一界定所涵摄的调整范围并不吻合。
我国法学界关于公法的界定一般有两种思路：其一是将公法部门简单相加，认为宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等法律部门都是公法部门，这些公法部门集中在一起就构成了公法；其二是把非公法规范加以排除，认为不是用来调整平等主体之间关系的法律规范都是公法规范，这些法律规范集中在一起就构成了公法。前一种界定不够全面，将经济法、劳动法、社会法中的许多公法规范排除在外；后一种界定没有揭示公法本质，平等主体之间的法律规范也可能是公法规范。④近两年来，有的公法学者开始尝试从法律关系这一新的角度来阐释公法，笔者暂且武断地概括为“关系说”。该说基本认为，公法是调整公共权力与公共权力、公共权力与个人权利之间关系的法律规范的总称。笔者认为，这一观点的内涵与现代公法的实际调整范围比较符合，同时也契合了统一公法学打破部门公法界限的内在要求。
同理，从“关系说”所界定的公法出发，对于公法救济的界定也必定与以往的研究有所不同。由于公法学研究的部门法割据的现状，导致当前我国公法学界虽无对“公法救济”这一统合性概念的明确界定，但对“行政救济”概念的讨论却颇多，其中也不乏值得借鉴之处。①笔者认为，从公法救济的客体出发，并把握其所形成的法律关系，可以将公法救济界定如下：公法救济是指公民的权利和利益，受到公权力侵害或者可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决公法争议，纠正、制止或矫正公权力侵权行为，使得受损害的公民权利得到恢复，利益得到补救的法律制度。它是针对公权力消极后果的一种法律补救，实质上体现为调整一种以权力／权利为内容的公法关系。
笔者认为，公法救济这一概念中主要包含四个基本特征：，公法救济的主体是公权力主体，它是救济程序的引导者或主导者。这是公法救济与狭义的行政救济、司法救济和立法救济的重要区别。也就是说，公法救济的主体可能是行政机关、司法机关、立法机关以及其他享有相关公权力的机关或组织。如行政复议中的救济主体是行政机关，行政诉讼中的救济主体是人民法院，宪法审查中的救济主体则可能是司法机关，也可能是其他类型的公权力主体。第二，公法救济的前提是存在一个具体的公法争议，其解决的实体法依据为公法。这是公法救济与私法救济的重要区别。如民事诉讼是一种私法救济，其救济主体也是公权力的主体——人民法院，但其产生以平等主体之间的私法争议为前提，对纠纷的解决以民事法律为实体法依据。
……
在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以清晰地把握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。
——[英]哈特①
知识的存在，是语言的一种形式表达之物；知识的探求，是语言的一种形式转换过程。鉴于此，“各学术领域中专门术语常使用概念性名词，其正确掌握，乃学问步”②。所以，对研究对象进行语义分析与界定是各种研究得以深入的前提，也是法学研究的基础性工作。因为，“当人们使用一个含义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、却未对其中包涵的不同意思加以区分时，混淆就产生了，大多数争论皆源于此”③。反之，正如英国法学家J．奥斯丁所说，通过对研究对象的语义分析与界定，我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。①，因此，作为本书谋篇布局的章，研究的主要内容必定集中于分析和界定救济、公法救济、公法救济机制、现代公法救济机制等基础性概念的内涵、特征和范围，以期为整篇论文之后的深入研究奠定一个坚实的平台。
节 救济与公法救济
一、救济与法律救济
“救济”（remedy）一词，是法学中为常用的概念之一，但就其含义的争论并不多。《布莱克法律词典》从两个方面对其解释：其一是指实施一项权利的方法或纠正一项错误。它也被称为民事救济，包括法律的和衡平的救济。其二是指救济行为，如救助。在两种意义上也都被称为救济法。②种解释是从纯粹法律的角度去理解，实际上理解为一种救济权；第二种解释则更多地从社会学的意义去理解，实际上理解为一种社会行为。由于“救济”概念与“权利”概念天生的紧密关联性，我们一般习惯于从前者去理解。③如我国《辞海》中明确界定，“所谓救济权，即派生权”④。笔者认为，“救济”作为一种救济权，其内涵与其作为一种社会行动的方式的具体实践有很大的关联，两个方面不可分离。所以，本书的“救济”一词，既是一个法律概念，也是一个社会概念。作为法律概念的“救济”是一种法律权利，与法律义务相对应；作为社会概念的“救济”是一种社会行为，与法律政策相关联。
“法律救济”（legal remedy），一般也就简称为“救济”。但在英美法系中，它与“救济”一词的内涵存在一定差异。根据《布莱克法律词典》的解释，“法律救济”是指历史上可以依据普通法可以获取的救济，区别于历史上仅仅依据衡平法方可获取的救济。而在普通法和衡平法两者相融合之后，这些区别仍然以一些方式存在，比如决定了是否寻求法院审判还是选择替代性救济。①本书的研究将“救济”等同于“法律救济”，视之为“法律救济”的简称。因为，我国的法律体系不存在“普通法”与“衡平法”这一英国特色的区分，将这两个概念相区别也没有任何意义。法律救济可以有多种分类，如可以分为正式的法律救济和非正式的法律救济，刑事救济、民事救济和行政救济，事前救济、事中救济和事后救济，公法救济与私法救济。基于本书研究进路的需要，我们必须先区分公法救济与私法救济。
二、公法与公法救济
公法救济与私法救济的区分，是以公法与私法的区分为前提的。自乌尔比安之后，对公法的界定虽然产生了多种学说，如“主体说”、“权力说”、“服从说”、“强行法说”和“折中说”。这些学说分别以公法行为的主体、实质、内容和特征的某一个方面或几个方面作为区分公法和私法的标准，其中潜含的一点是公权力不同于私权利，其根本原因在于公权力的目的是为了实现公益。也就是说，这些学说基本上是以“个体自由”或者“国体约束”的两种性质哪一方占有优势来界定其到底属于公法还是私法②，而不论是法学理论上，还是法制实践中，现代法治国家进行“国体约束”的正当性都是基于公共利益。比如，在公法理论方面，法国经历了从“公共权力说”到“服务说”以至“制度理论”的变迁，但这些理论在这一点上是一致的。其中“制度理论”认为，“行政行为所带有的‘公共权力’属性与它为社会提供的‘公共服务’的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了这样一种制度框架，使行政机关在其明确的权限范围内发挥其‘公共服务’的作用”③。在法制实践中，法国《人权宣言》也规定对私有财产进行“国体约束”的正当性在于“经合法认定的公共利益”，西方其他法治国家相关的立法规定也大致如此。可见，其实所有这些学说终都必然要考虑到公共利益这一点。但是，在现代社会中，对公益和私益进行区分本身就存在极大的困难。“现代社会利益错综复杂，影响所致，不但有‘第三种’法的产生，而且过去大家所公认为毫无问题属于私法的，如民法，以及毫无疑问属于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐渐模糊。”所以，对公法的界定需要重新寻找思路。《布莱克法律词典》认为：“公法是指处理私人个体与政府关系，以及政府自身结构和运行的法律的总和，包括宪法、刑法和行政法。它与私法相对。”③这一观点试图从调整对象的角度来界定公法，是一种新的思路，但它对部门公法的列举与这一界定所涵摄的调整范围并不吻合。
我国法学界关于公法的界定一般有两种思路：其一是将公法部门简单相加，认为宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等法律部门都是公法部门，这些公法部门集中在一起就构成了公法；其二是把非公法规范加以排除，认为不是用来调整平等主体之间关系的法律规范都是公法规范，这些法律规范集中在一起就构成了公法。前一种界定不够全面，将经济法、劳动法、社会法中的许多公法规范排除在外；后一种界定没有揭示公法本质，平等主体之间的法律规范也可能是公法规范。④近两年来，有的公法学者开始尝试从法律关系这一新的角度来阐释公法，笔者暂且武断地概括为“关系说”。该说基本认为，公法是调整公共权力与公共权力、公共权力与个人权利之间关系的法律规范的总称。笔者认为，这一观点的内涵与现代公法的实际调整范围比较符合，同时也契合了统一公法学打破部门公法界限的内在要求。
同理，从“关系说”所界定的公法出发，对于公法救济的界定也必定与以往的研究有所不同。由于公法学研究的部门法割据的现状，导致当前我国公法学界虽无对“公法救济”这一统合性概念的明确界定，但对“行政救济”概念的讨论却颇多，其中也不乏值得借鉴之处。①笔者认为，从公法救济的客体出发，并把握其所形成的法律关系，可以将公法救济界定如下：公法救济是指公民的权利和利益，受到公权力侵害或者可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决公法争议，纠正、制止或矫正公权力侵权行为，使得受损害的公民权利得到恢复，利益得到补救的法律制度。它是针对公权力消极后果的一种法律补救，实质上体现为调整一种以权力／权利为内容的公法关系。
笔者认为，公法救济这一概念中主要包含四个基本特征：，公法救济的主体是公权力主体，它是救济程序的引导者或主导者。这是公法救济与狭义的行政救济、司法救济和立法救济的重要区别。也就是说，公法救济的主体可能是行政机关、司法机关、立法机关以及其他享有相关公权力的机关或组织。如行政复议中的救济主体是行政机关，行政诉讼中的救济主体是人民法院，宪法审查中的救济主体则可能是司法机关，也可能是其他类型的公权力主体。第二，公法救济的前提是存在一个具体的公法争议，其解决的实体法依据为公法。这是公法救济与私法救济的重要区别。如民事诉讼是一种私法救济，其救济主体也是公权力的主体——人民法院，但其产生以平等主体之间的私法争议为前提，对纠纷的解决以民事法律为实体法依据。
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