描述
开 本: 大32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509360118
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本书是一部以犯罪与刑罚及罪刑关系为研究内容的学术专著，是道格拉斯·胡萨克教授的扛鼎之作;是由作者以前发表在诸多哲学期刊、法律评论和书籍中文章的章节组成。其中，很多文章已引起法学教授们的注意，还有很大部分的文章则已为哲学家所熟知。本书内容主要分为四篇，一是刑事责任论，二是罪过程度论，三是辩护事由，四是刑罚及其正当性。
目 录
导言
第一篇 刑事责任论
第一章 刑事责任是否需要行为要件?
引言
一、行为要件及道德责任和刑事责任之间所谓的区别
二、行为要件
(一)行为要件的地位
(二)满足行为要件的行为之本质
三、行为要件的评价作用
四、控制要件
五、基于状态的刑事责任
六、基于思想的刑事责任
结语
第二章 犯罪动机和刑事责任
引言
一、犯罪动机的概念
二、犯罪动机的相关性
(一)作为与不作为
(二)正当化事由和合理动机
(三)宽恕事由的适用条件
结语
第三章 刑法语境下“目的不影响允许性”假定论的代价
引言
一、目的论
二、目的是如何发挥作用的?
三、目的和犯罪未遂
四、刑法理论的成本
结语
第四章 故意转移
一、故意转移的条件
二、对纯粹主义论的批评
三、故意转移废止主义解决路径
四、故意转移范例引申的十二个非标准性案例
五、法律拟制原理分析
六、运气补偿论分析
七、均衡量刑原则分析
结语
第五章 未完成形态犯罪的本质与正当性
引言
一、刑法的原则性限制
二、总体进展：危害原则和权利保护
三、未完成形态犯罪语境下法律自由论的缺陷
四、未完成形态犯罪的本质
五、两种未完成形态犯罪
六、未完成形态犯罪的正当性
(一)复合型未完成形态犯罪
(二)简单型未完成形态犯罪
七、应用：毒品犯罪
第六章 严格责任、公正与罪刑均衡原则
引言
一、毒品杀人罪的严格责任
二、形式和实质严格责任
三、严格责任与罪刑均衡原则
四、可能的改革方案
第二篇 罪过程度论
第七章 关联罪过序列原则研究
引言
一、关联罪过序列原则的提出和意义
二、不同关联罪过状态是否应按序排列?
三、刑法是否应接受关联罪过序列原则?
四、刑法家长主义是关联罪过序列原则的反例
第八章 故意不知、明知、“同等罪责”论及罪刑
法定原则的深层意义
引言
一、罪刑法定原则：传统观点
二、故意不知的概念
三、故意不知和明知之关系的两种观点
四、“同等可责罚性”论
五、罪刑法定原则更深层次意义
六、立法改革及其局限
第九章 没有强奸犯的强奸行为：被害人同意和合
理认识错误
引言
一、同意的本体论
二、同意如何表达?
三、认识错误
四、合理的认识错误
五、笔者的理论对女性是否不公平?
结语
第十章 法律认识错误和可责罚性
引言
一、伪命题反思与新路径
二、法律不知曾对事实不知的模仿
三、法律认识错误遵循事实认识错误理论之影响一
四、一个温和的实体性建议
第三篇 辩护事由
第十一章 论正当化事由对可宽恕事由的优先性
一、优先论
二、对支持优先论之论点的质疑
三、优先论的影响
(一)太多的理论妥协
(二)部分正当化事由和宽恕事由
四、刑事案件中的优先性
结语
第十二章 部分辩护事由
引言
一、部分抗辩事由的存在及本质分析
二、减轻情节一般理论的障碍：部分抗辩事由的法典相对性
三、统一论分析
四、统一论的简单案件分析
五、统一论涉及的疑难情况分析
结语
第十三章 “但每个人都那样做!”辩护事由
引言
一、BEDT辩解概念澄清
二、法律如何采纳BEDT辩解?
(一)用“客观”标准判断不法行为
(二)惯例与不法行为
三、法律为什么应采纳BEDT辩解?
(一)法律现实主义之因
(二)谴责的本质及惩罚的正当性
四、BEDT辩解应属于何种辩护事由?
(一)作为否认的BEDT辩解
(二)作为正当化事由的BEDT辩解
(三)作为宽恕事由的BEDT辩解
(四)归人其他辩护事由的可能性
五、保留意见
(一)担心不道德行为和犯罪行为会不断蔓延
(二)证明采纳BEDT‘抗辩具有负面效果的反例
结语
第十四章 刑事责任中“轻微违反”辩护事由
引言
一、真正“轻微违反”
二、“轻微违反”的三个作用
三、犯罪与辩护事由
四、“轻微违反”是准正当化事由
五、“轻微违反”和刑法理论
第四篇 刑罚及其正当性
第十五章 惩罚当罚行为之由
引言
一、被忽视的问题
二、何为正当的刑罚?
三、何为施加刑罚之因?
(一)刑罚之污名效应
(二)刑罚之资格剥夺
四、刑罚之“额外该当性”构成要素
第十六章 法定犯和报应主义
引言
一、对该问题的理论忽视
二、混合型犯罪
三、承诺、协作问题和公正对待原理
四、结语
第十七章 “已受足够惩罚”辩护事由
引言
一、对已受惩罚的同情
二、已承受足够污名效应
(一)污名效应的产生
(二)污名效应之衡量
(三)刑罚两个构成要素之间的关系
译后散记
第一篇 刑事责任论
第一章 刑事责任是否需要行为要件?
引言
一、行为要件及道德责任和刑事责任之间所谓的区别
二、行为要件
(一)行为要件的地位
(二)满足行为要件的行为之本质
三、行为要件的评价作用
四、控制要件
五、基于状态的刑事责任
六、基于思想的刑事责任
结语
第二章 犯罪动机和刑事责任
引言
一、犯罪动机的概念
二、犯罪动机的相关性
(一)作为与不作为
(二)正当化事由和合理动机
(三)宽恕事由的适用条件
结语
第三章 刑法语境下“目的不影响允许性”假定论的代价
引言
一、目的论
二、目的是如何发挥作用的?
三、目的和犯罪未遂
四、刑法理论的成本
结语
第四章 故意转移
一、故意转移的条件
二、对纯粹主义论的批评
三、故意转移废止主义解决路径
四、故意转移范例引申的十二个非标准性案例
五、法律拟制原理分析
六、运气补偿论分析
七、均衡量刑原则分析
结语
第五章 未完成形态犯罪的本质与正当性
引言
一、刑法的原则性限制
二、总体进展：危害原则和权利保护
三、未完成形态犯罪语境下法律自由论的缺陷
四、未完成形态犯罪的本质
五、两种未完成形态犯罪
六、未完成形态犯罪的正当性
(一)复合型未完成形态犯罪
(二)简单型未完成形态犯罪
七、应用：毒品犯罪
第六章 严格责任、公正与罪刑均衡原则
引言
一、毒品杀人罪的严格责任
二、形式和实质严格责任
三、严格责任与罪刑均衡原则
四、可能的改革方案
第二篇 罪过程度论
第七章 关联罪过序列原则研究
引言
一、关联罪过序列原则的提出和意义
二、不同关联罪过状态是否应按序排列?
三、刑法是否应接受关联罪过序列原则?
四、刑法家长主义是关联罪过序列原则的反例
第八章 故意不知、明知、“同等罪责”论及罪刑
法定原则的深层意义
引言
一、罪刑法定原则：传统观点
二、故意不知的概念
三、故意不知和明知之关系的两种观点
四、“同等可责罚性”论
五、罪刑法定原则更深层次意义
六、立法改革及其局限
第九章 没有强奸犯的强奸行为：被害人同意和合
理认识错误
引言
一、同意的本体论
二、同意如何表达?
三、认识错误
四、合理的认识错误
五、笔者的理论对女性是否不公平?
结语
第十章 法律认识错误和可责罚性
引言
一、伪命题反思与新路径
二、法律不知曾对事实不知的模仿
三、法律认识错误遵循事实认识错误理论之影响一
四、一个温和的实体性建议
第三篇 辩护事由
第十一章 论正当化事由对可宽恕事由的优先性
一、优先论
二、对支持优先论之论点的质疑
三、优先论的影响
(一)太多的理论妥协
(二)部分正当化事由和宽恕事由
四、刑事案件中的优先性
结语
第十二章 部分辩护事由
引言
一、部分抗辩事由的存在及本质分析
二、减轻情节一般理论的障碍：部分抗辩事由的法典相对性
三、统一论分析
四、统一论的简单案件分析
五、统一论涉及的疑难情况分析
结语
第十三章 “但每个人都那样做!”辩护事由
引言
一、BEDT辩解概念澄清
二、法律如何采纳BEDT辩解?
(一)用“客观”标准判断不法行为
(二)惯例与不法行为
三、法律为什么应采纳BEDT辩解?
(一)法律现实主义之因
(二)谴责的本质及惩罚的正当性
四、BEDT辩解应属于何种辩护事由?
(一)作为否认的BEDT辩解
(二)作为正当化事由的BEDT辩解
(三)作为宽恕事由的BEDT辩解
(四)归人其他辩护事由的可能性
五、保留意见
(一)担心不道德行为和犯罪行为会不断蔓延
(二)证明采纳BEDT‘抗辩具有负面效果的反例
结语
第十四章 刑事责任中“轻微违反”辩护事由
引言
一、真正“轻微违反”
二、“轻微违反”的三个作用
三、犯罪与辩护事由
四、“轻微违反”是准正当化事由
五、“轻微违反”和刑法理论
第四篇 刑罚及其正当性
第十五章 惩罚当罚行为之由
引言
一、被忽视的问题
二、何为正当的刑罚?
三、何为施加刑罚之因?
(一)刑罚之污名效应
(二)刑罚之资格剥夺
四、刑罚之“额外该当性”构成要素
第十六章 法定犯和报应主义
引言
一、对该问题的理论忽视
二、混合型犯罪
三、承诺、协作问题和公正对待原理
四、结语
第十七章 “已受足够惩罚”辩护事由
引言
一、对已受惩罚的同情
二、已承受足够污名效应
(一)污名效应的产生
(二)污名效应之衡量
(三)刑罚两个构成要素之间的关系
译后散记
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第一章刑事责任是否需要行为要件?
引言
刑事责任是否需要行为要件?大多数的法律哲学家都认为应该如此，但笔者并不这么认为。笔者从对该问题本身进行澄清开始，以论证自己的否定回答。如果笔者解释该问题的努力是富有成效的，那么笔者希望刑事责任并不需要行为要件的观点会变得更为清楚。然而，笔者的结论并不是要支持那些认为刑法不具有原则性的批评理论家的观点。参见Alan Norrie,Crime,Reason and History(London:Weidenfeld and Nicolson,1993).笔者也将论述那些支持行为要件的考量因素的观点所提出的另一种不同原则——笔者将这种原则称为控制要件。
笔者希望能够证明控制要件优于行为要件，从而有助于重构和理解实体刑法。批评理论家有可能并不同意此观点，他们会质疑笔者所主张的原则的合理性和一致性。究竟控制要件是否会被认为是合理的或者是否会被认为是一致的，主要取决于两种因素。第一，控制要件的含义必然被证明与刑法的一般性原理和法律原理相冲突。笔者从此点开始对控制要件进行评估，尽管还有其他大量的工作有待完成。第二，批判理论家必须解释通过一致性和合理性他们究竟想要说明什么——据说刑法欠缺这两个特征。而笔者并不想探求后面这个问题。相关的讨论参见R A Duff，Principle and Contradiction in the Criminal Law;John Gardner,On the General Part of the Criminal Law in Duff (ed),Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998).
在该部分内容的第一部分，笔者将分析在评估刑事责任必须具有行为要件方面遇到的困难，同时讨论刑事责任需要行为要件在区分道德责任和刑事责任的条件中所扮演的角色。笔者并没有对刑事责任能力和刑事责任之间的联系进行一般性的分析，而只是认为前者是后者的必要条件。在第二部分中，笔者会澄清刑事责任需要行为要件的论点。第三部分中，笔者会检视认为刑事责任需要行为要件的原因，同时会主张这些论点实际上都是支持另一个不同的结论：刑事责任需要控制要件。在第四部分中，笔者会对控制要件进行阐述。在第五部分中，笔者会将行为要件和控制要件对状态犯罪正当性的影响进行对比：状态犯罪主要是禁止某人是什么而不是禁止他或她做什么。在第六部分中，笔者将把行为要件的含义和针对思想犯罪正当性的控制要件的含义进行对比：思想犯罪是禁止人们企图想做什么。在这两种语境中，控制要件至少看起来更优于行为要件。在证成笔者的观点的过程中，笔者经常会参考米歇尔·摩尔(Michael Moore)的著述，米歇尔·摩尔对行为要件的研究是目前为止最具有思想性和最精细的研究。Michael Moore,Act and Crime(Oxford:Clarendon Press,1993).
一、行为要件及道德责任和刑事责任之间所谓的区别
当代刑法典似乎清楚地规定，刑事责任必须具备行为要件。或者是本应实施某种行为的不作为。《模范刑法典》的Sec201(1)就是这种代表。该条规定：“行为人的责任取决于实施了某个行为，且该行为包括自愿的作为和本应履行某种作为而没有履行的不作为，否则行为人就是无罪的。”因此，如果有一些刑罚理论家不同意这个问题，大家当然会感到吃惊。究竟应该如何解释这种长期存在的异议?解释可能会有很多，但笔者仅仅讨论其中的两种。对此，还可以进行另外的解释。例如，学者之所以对施加刑事责任是否必须具备行为要件存在很大分歧，是因为他们并不确定由法律施加的非难是否属于刑事责任。如果由法律施加的责难并不需要行为要件，那么对于这些非难是否属于刑罚也存在争议。因此，学者在刑事责任是否具备行为要件的问题，会有分歧。实际上，判断某种法律非难是不是施加刑事责任是非常困难的。例如，参见FlemingvNestor,80 SCt 1367(1960).在该案件中，法院在终止了先前作为共产党员而享有社会保障利益的规范是否施加了刑罚的问题上，发生了分歧。相关的最近研究，参见AustinvUS,113SCt2801(1993).在该案件中，对民事没收是否相当于刑罚的情况进行了讨论。这两种不同的解释，最后还是被理解为他们在最初问题上强调的要点不同。第一个解释的焦点主要阐述判断刑事责任是否必须具备行为要件所遇到的难题;第二个解释的焦点是解决判断刑事责任是否具备行为所遇到的困难。纵观该部分的大部分内容，笔者的分析焦点专注于后一种解释中的不确定性(人们对此知之甚少)。刑事责任需要行为要件的论点，很难被解释和适用，这是出人意料的。然而，首先，对前一个解释做出简要的评论，同时对该解释在道德和刑事责任条件对比中所扮演的角色进行简要的评论，这将对问题的论述非常有帮助。
学者对确定刑事责任是否需要行为要件的第一个一般性解释之所以会产生争议，主要在于学者对于行为的性质理解不同。什么是行为?在本章中，笔者交替地使用了“action”和“act”。一些哲学家区分了action和act。例如，参见Eric DArcy,Human Acts(Oxford:Clarendon Press,1963)6-7.哲学家提出了很多不同的概念。可以收集到很多关于行为理论的选集。对于非常有用的刚出版的与行为理论有关的参考书目，参见Jonathan Bennett,The Act Itself (Oxford:Clarendon Press,1995).共识的缺乏增加了关于刑事责任是否需要行为要件的不确定性。根据一种行为的定义，刑事责任是需要行为的，但是根据另一个不同的行为定义，刑事责任可能就无需行为。因此，如果我们不能对行为的概念达成特定的共识，这种争议就会持续。如果是这样，我们就没有理由坚持认为在可预见的未来这个问题会得到很好的解决。
然而，如何解决刑事责任是否需要行为要件这一问题的前景，可能仍然黯淡无光。学者不仅在行为的性质上无法达成一致，而且在确定行为性质应该优先适用何种标准上，也无法达成一致。学者关于这些标准的分歧，在法哲学上是更为广阔、更为基本的具有分歧的问题。这一分歧主要是关于分析哲学与一般法学及具体刑法学的关系问题。正如笔者理解的那样，这一分歧是关于笔者所称的将刑法和道德相融合的趋势的优点与缺点的问题。
那些努力地将刑法和道德哲学相联系的学者，试图找到施加刑事责任的条件，并且主要是通过对各种各样概念进行最具哲学特色的分析手段实现。道德哲学和刑法具有同样的术语。刑法中的部分概念受到道德哲学家的广泛关注，这些概念主要包括行为、意图、因果关系、自愿性、宽恕事由、正当化事由、可谴责性和该当性。法学理论家可能借鉴针对这些概念的哲学分析，来寻找刑事责任的条件。特别是道德哲学家对行为的认定，会被法学理论家援引，从而帮助理解刑法中的行为要件。“在相关的语言社区中的用语，是对这些概念有效性分析的最终标准。”即使“法官或立法者可能……规定或者采用……不符合哲学标准的含义。”参见Nicola Lacey,Contingency,Coherence,and Conceptualism,in R A Duff(ed), Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998)14.当然，刑法会使用特殊的行为概念，这个概念不同于哲学家所解释的行为。但是，为什么要说刑事责任所要求的“行为”的概念，不同于道德哲学家提出的行为概念，而不是承认刑法根本就不需要行为要件?简言之，为什么认为刑事责任所要求的“责任”概念，不同于道德哲学家提出的责任概念，而不是承认刑法根本就不要求责任?
尽管刑法和道德哲学相融合看起来非常合理且有吸引力，但大多数学者抵制将刑法和道德哲学相融合。他们通过区分道德责任和刑事责任，从而认为哲学分析与我们对法律概念的理解并没有特别的联系。对这种立场进行反对的既有哲学家，也有法学家。对使用哲学方法解决社会和政治问题所做出的保留分析，请参见Richard Posners essay “What Are Philosophers Good For?”in his Overcoming Law(Cambridge,Mass:Harvard University Press,1995)444-467.为什么我们要勉强地使用哲学分析来帮助理解法学术语?尽管会得出很多可能的答案当然，经常援引的对此观点进行质疑的观点强调，法律有一系列特定的目的或者目标，这些特定的目的或者目标限制了哲学分析方法的适用。例如，下文中伯纳德·威廉姆斯(Bernard Williams)的评论，就表达了其认为刑罚语境下，不应使用哲学中的与行为相关的概念：
“我们最好还是针对刑法做出一些区分和必要的结论，从而说明我们能够为刑法构建理论。这至少可以说明刑法中的行为理论和行为概念与哲学意义上的行为有所不同。从反思的角度分析，很明显在一些领域中，这种观点是正确的。毕竟，刑法有特殊的目的和目标，并且那些用来描述人行为的要件，不可能与那些独立存在的特殊目的相一致。我们没有理由认为，不需要考虑刑法中的特殊要件，我们使用的各种不同理论和概念就事先已经为刑法准备其所需要的一切东西。”参见Bernard Williams,The Actus Reus of DrCaligari,142 University of Pennsylvania Law Review (1994)1661、1661-1662.
威廉姆斯并没有特殊分析被声称是激励行为哲学家构架他们关于行为理论的特殊功能和目标，他也没有详细认定刑法具有的限制适用哲学分析的“特殊目标、目的和要件”。但是，威廉姆斯认为刑法具有特殊目的和目标的观点，是为大家所熟悉的。，但是值得注意的是，行为要件在否定将刑法和道德哲学相融合中扮演着核心的角色。更具体分析，在区分道德和刑事责任要件之时，往往会援引行为要件作为理由。刑事责任通常认为必须具备行为要件，而道德责任并不需要行为要件。罗琳·铂金斯(Rollin Perkins)阐述了这一观点，其内容如下：“在伦理学领域，正如教会的教导，罪行仅仅取决于主观心理状态……但是，如果有过错的主观状态并没有产生具有社会危害性的结果，那么就并不存在刑事责任。”Rollin Perkins and Roland Boyce,Criminal Law(Mineola,NY:Foundation Press,3d ed,1982)830.同样的，W赫切尔(W Hitchler)认为：“一项物理行为是责任必备构成要件之一，这就使法律责任与……伦理原则和道德哲学有了区别。对于伦理原则和道德哲学，只要具备主观因素就足以构成罪责。道德规范的表述形式是‘应该是这样’，而不是‘必须这样做’的形式。”W Hitchler,The Physical Element of Crime,39 Dickenson Law Review(1934)96,96.如果该主张是正确的，会被认为是对法律和道德哲学相融合的破坏。
但是，这种主张是否正确?实际上，这种主张涵盖了两种不同的争点：第一个争点是关于刑事责任，并且认为刑事责任的施加必须具备行为要件;第二个争点是关于道德责任，并且认为道德责任的成立不需要行为要件。假设我们认为第一个争点是正确的，即刑事责任的施加必须具备行为要件，那么第二个争点是否就是正确的?道德责任的施加是否就不需要行为要件?如果道德责任的施加也必须具备行为要件，那么这些理论家认为他们已经找到了区分刑事责任和道德责任的标准的观点，就是错误的。
道德责任的施加无需行为要件的主张，通常被鼓吹为一个重要的智慧，因为它揭露了道德和刑法理论的不同结构中最具有深层次意义的重要区别。然而如果我们进一步思考，就会发现该主张最终并非那么有趣，也并没有对刑法和道德哲学的融合产生危害。和刑法评价的范畴相比，没有人会怀疑道德理论有更大的评价范畴。这些例子就是道德哲学家会致力于评价行为、意图、动机、努力、情感、人类、性格、性情和思想，甚至所有可能的世界。一位法学理论家最近提出了这种主张，即:“道德不法的性质，完全取决于行为”，而不是“取决于其他可能的对象”，例如不是取决于动机和意图。然而，如果该学者认为，道德哲学家认为是任何事物的状态而不是行为具有不法性的观点是不合逻辑、荒谬或者是具有误导性的，那么该学者的观点就是错误的。参见Heidi M Hurd,What in the World Is wrong?5 Journal of Contemporary Legal Issues(1994)157、160.很明显，一般的法律和具体的刑法，都不能评价这些多式多样的对象中的每一个。换言之，道德哲学和刑法相比，具有更为广阔的范围。为什么道德哲学的范围和刑法的范围是如此不同，以至于引起了很多困惑，而且这使那些赞成将刑法和道德哲学融合在一起的学者必须进行解释。例如，一个人可为他或者她的性格负道德上的责任，但为什么对性格负刑事责任会被认为不具有正当性而被否决?此外，道德哲学具有更广泛的范畴几乎不会被质疑。当然，行为要件把道德哲学和刑法进行区分，也主要是为了对这种事实进行提醒。
然而，行为是道德进行衡量的对象之一——即使很多类型的不作为，也是道德衡量的对象。道德哲学中，用以衡量行为的部分被称为行为道德。行为道德学派本身(至少)有两派。第一派对行为进行评价的目的是为了事先指导行为。这一派强调的问题是：人们应该实施哪些行为?第二派认为对行为进行评价，是为了事后判断行为。这一派强调的问题是：人们实施的行为是正确的还是错误的?行为道德这两个分支之间的关系，是非常复杂且富有争议的。行为道德和评价其他对象的道德哲学之间的关系是具有争议的。特别是，道德评价的对象可能是主要的和基础的，或者是能被还原为另一种对象的事物，或者是和其他被评价的对象共同处于非常复杂的联系中的事物。这些问题中的一部分问题，已被斯蒂文·哈德逊(Stephen Hudson)讨论过，参见Stephen Hudson,Human Character and Morality：Reflections from the History of Ideas(Boston:Routledge&Kegan Paul,1986).但是，这些重要的推测并不会挑战这一核心：有一部分道德在评价行为。赫切尔错误地认为“道德规则”必须以“应是这样”的形式进行表达，而不是以“这样做”的形式进行表达。但是，赫切尔是否真的认为，“某人不应该这样做”的形式表达出来的规则，就不可能是道德规则?赫切尔的观点具有颠覆性，而且会产生不为人们所接受的结果——根据刑法做出的判断完全和道德评价无关，因为道德和法律是相互排斥的。
没有行为，就没有评估对象。但在行为道德中，这种必须具备行为要件的主张似乎是多余的。从定义分析，即使欠缺行为要件，道德评价仍然涉及道德哲学中的不同于行为道德的部分。因此，刑事责任必须具备行为要件的主张，至少并不能将刑法与道德哲学中的某些部分区分开。因此，这种观点可能会对刑法与道德哲学中的不会评价行为的部分进行区分，但是，这种观点仅仅注意到不评价行为的道德哲学之部分不需要行为要件，算不上是重要的智慧。即使刑法确实需要行为要件，这一事实也不能把刑事责任所需要的条件从行为道德中区分出来。
尽管笔者也赞同将刑法和道德哲学相融合的一般理论，但在下文中，笔者并不会采用关于行为的形而上学的概念以回答笔者所提出的刑事责任是否需要行为要件之问题。笔者的原因非常简单，任何依赖于具体的关于行为概念的答案，都一定会引起争议正如一个评论家所分析的：“在公共领域，应当尽力避免使用形而上学的行为概念，这不是权宜之计，而是大家所希望的。高度的形而上学，包括行为的形而上学，在一个民主体制中，公民是不会认可的。”参见Samuel Freeman,Criminal Liability and the Duty to Aid the Distressed,142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1455,1455.，并且会将注意力从这些实质问题上转向适用该概念的原因之上。回应米歇尔·摩尔(Michael Moore)的研究确定了这种怀疑。值得注意的是，大多数摩尔的批评者都攻击了摩尔的哲学行为论——特别是他的形而上学的现实主义行为观，但对根据摩尔的行为概念，施加刑事责任是否必须具备行为要件却没有多少论述。参见Michael Moore,The Symposium on Act and Crime，142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1443-1840.笔者希望最具哲理性的行为论，能够对被证明的问题有帮助，而且能阐明此法律分析之目的。然而，为了回答即将面临的问题，现在我们并不需要对此论点进行阐释。笔者相信，如果对行为的性质缺乏共识，那么就会引起刑事责任是否需要行为要件的分歧。众所周知，哲学上行为概念定义具有不确定性，根据某个令人信奉的行为概念，刑事责任需要行为要件，然而根据另一个被人认可的行为概念，刑事责任不需要行为要件。因此，要判断刑事责任是否需要行为要件，学者就必须在行为的各种概念中做出选择。笔者并不否认存在这种情况。笔者认为通过检验那些理性人都不会有争议的关于是否实施了某项行为的案件，能增进我们对此问题的认识。任何令人信服的哲学上的行为论，都必须符合刑法的最低限制原则。根据此原理，刑事责任必须具备行为要件的论题无论是真是假，都能获得充分的理由。
笔者认为，行为本质的形式主义的困惑，仅仅是行为要件持续具有争议的部分原因。在这一部分的论述中，笔者将特别关注那些相对而言还不为人知的争议——刑事责任是否需要行为要件争议到底意味着什么的不确定性所导致的争议。笔者认为学者对于行为本质的理解还有所欠缺，正是这种模糊性概念选择才导致对刑事责任是否需要行为要件的判断出现分歧。
……
引言
刑事责任是否需要行为要件?大多数的法律哲学家都认为应该如此，但笔者并不这么认为。笔者从对该问题本身进行澄清开始，以论证自己的否定回答。如果笔者解释该问题的努力是富有成效的，那么笔者希望刑事责任并不需要行为要件的观点会变得更为清楚。然而，笔者的结论并不是要支持那些认为刑法不具有原则性的批评理论家的观点。参见Alan Norrie,Crime,Reason and History(London:Weidenfeld and Nicolson,1993).笔者也将论述那些支持行为要件的考量因素的观点所提出的另一种不同原则——笔者将这种原则称为控制要件。
笔者希望能够证明控制要件优于行为要件，从而有助于重构和理解实体刑法。批评理论家有可能并不同意此观点，他们会质疑笔者所主张的原则的合理性和一致性。究竟控制要件是否会被认为是合理的或者是否会被认为是一致的，主要取决于两种因素。第一，控制要件的含义必然被证明与刑法的一般性原理和法律原理相冲突。笔者从此点开始对控制要件进行评估，尽管还有其他大量的工作有待完成。第二，批判理论家必须解释通过一致性和合理性他们究竟想要说明什么——据说刑法欠缺这两个特征。而笔者并不想探求后面这个问题。相关的讨论参见R A Duff，Principle and Contradiction in the Criminal Law;John Gardner,On the General Part of the Criminal Law in Duff (ed),Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998).
在该部分内容的第一部分，笔者将分析在评估刑事责任必须具有行为要件方面遇到的困难，同时讨论刑事责任需要行为要件在区分道德责任和刑事责任的条件中所扮演的角色。笔者并没有对刑事责任能力和刑事责任之间的联系进行一般性的分析，而只是认为前者是后者的必要条件。在第二部分中，笔者会澄清刑事责任需要行为要件的论点。第三部分中，笔者会检视认为刑事责任需要行为要件的原因，同时会主张这些论点实际上都是支持另一个不同的结论：刑事责任需要控制要件。在第四部分中，笔者会对控制要件进行阐述。在第五部分中，笔者会将行为要件和控制要件对状态犯罪正当性的影响进行对比：状态犯罪主要是禁止某人是什么而不是禁止他或她做什么。在第六部分中，笔者将把行为要件的含义和针对思想犯罪正当性的控制要件的含义进行对比：思想犯罪是禁止人们企图想做什么。在这两种语境中，控制要件至少看起来更优于行为要件。在证成笔者的观点的过程中，笔者经常会参考米歇尔·摩尔(Michael Moore)的著述，米歇尔·摩尔对行为要件的研究是目前为止最具有思想性和最精细的研究。Michael Moore,Act and Crime(Oxford:Clarendon Press,1993).
一、行为要件及道德责任和刑事责任之间所谓的区别
当代刑法典似乎清楚地规定，刑事责任必须具备行为要件。或者是本应实施某种行为的不作为。《模范刑法典》的Sec201(1)就是这种代表。该条规定：“行为人的责任取决于实施了某个行为，且该行为包括自愿的作为和本应履行某种作为而没有履行的不作为，否则行为人就是无罪的。”因此，如果有一些刑罚理论家不同意这个问题，大家当然会感到吃惊。究竟应该如何解释这种长期存在的异议?解释可能会有很多，但笔者仅仅讨论其中的两种。对此，还可以进行另外的解释。例如，学者之所以对施加刑事责任是否必须具备行为要件存在很大分歧，是因为他们并不确定由法律施加的非难是否属于刑事责任。如果由法律施加的责难并不需要行为要件，那么对于这些非难是否属于刑罚也存在争议。因此，学者在刑事责任是否具备行为要件的问题，会有分歧。实际上，判断某种法律非难是不是施加刑事责任是非常困难的。例如，参见FlemingvNestor,80 SCt 1367(1960).在该案件中，法院在终止了先前作为共产党员而享有社会保障利益的规范是否施加了刑罚的问题上，发生了分歧。相关的最近研究，参见AustinvUS,113SCt2801(1993).在该案件中，对民事没收是否相当于刑罚的情况进行了讨论。这两种不同的解释，最后还是被理解为他们在最初问题上强调的要点不同。第一个解释的焦点主要阐述判断刑事责任是否必须具备行为要件所遇到的难题;第二个解释的焦点是解决判断刑事责任是否具备行为所遇到的困难。纵观该部分的大部分内容，笔者的分析焦点专注于后一种解释中的不确定性(人们对此知之甚少)。刑事责任需要行为要件的论点，很难被解释和适用，这是出人意料的。然而，首先，对前一个解释做出简要的评论，同时对该解释在道德和刑事责任条件对比中所扮演的角色进行简要的评论，这将对问题的论述非常有帮助。
学者对确定刑事责任是否需要行为要件的第一个一般性解释之所以会产生争议，主要在于学者对于行为的性质理解不同。什么是行为?在本章中，笔者交替地使用了“action”和“act”。一些哲学家区分了action和act。例如，参见Eric DArcy,Human Acts(Oxford:Clarendon Press,1963)6-7.哲学家提出了很多不同的概念。可以收集到很多关于行为理论的选集。对于非常有用的刚出版的与行为理论有关的参考书目，参见Jonathan Bennett,The Act Itself (Oxford:Clarendon Press,1995).共识的缺乏增加了关于刑事责任是否需要行为要件的不确定性。根据一种行为的定义，刑事责任是需要行为的，但是根据另一个不同的行为定义，刑事责任可能就无需行为。因此，如果我们不能对行为的概念达成特定的共识，这种争议就会持续。如果是这样，我们就没有理由坚持认为在可预见的未来这个问题会得到很好的解决。
然而，如何解决刑事责任是否需要行为要件这一问题的前景，可能仍然黯淡无光。学者不仅在行为的性质上无法达成一致，而且在确定行为性质应该优先适用何种标准上，也无法达成一致。学者关于这些标准的分歧，在法哲学上是更为广阔、更为基本的具有分歧的问题。这一分歧主要是关于分析哲学与一般法学及具体刑法学的关系问题。正如笔者理解的那样，这一分歧是关于笔者所称的将刑法和道德相融合的趋势的优点与缺点的问题。
那些努力地将刑法和道德哲学相联系的学者，试图找到施加刑事责任的条件，并且主要是通过对各种各样概念进行最具哲学特色的分析手段实现。道德哲学和刑法具有同样的术语。刑法中的部分概念受到道德哲学家的广泛关注，这些概念主要包括行为、意图、因果关系、自愿性、宽恕事由、正当化事由、可谴责性和该当性。法学理论家可能借鉴针对这些概念的哲学分析，来寻找刑事责任的条件。特别是道德哲学家对行为的认定，会被法学理论家援引，从而帮助理解刑法中的行为要件。“在相关的语言社区中的用语，是对这些概念有效性分析的最终标准。”即使“法官或立法者可能……规定或者采用……不符合哲学标准的含义。”参见Nicola Lacey,Contingency,Coherence,and Conceptualism,in R A Duff(ed), Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998)14.当然，刑法会使用特殊的行为概念，这个概念不同于哲学家所解释的行为。但是，为什么要说刑事责任所要求的“行为”的概念，不同于道德哲学家提出的行为概念，而不是承认刑法根本就不需要行为要件?简言之，为什么认为刑事责任所要求的“责任”概念，不同于道德哲学家提出的责任概念，而不是承认刑法根本就不要求责任?
尽管刑法和道德哲学相融合看起来非常合理且有吸引力，但大多数学者抵制将刑法和道德哲学相融合。他们通过区分道德责任和刑事责任，从而认为哲学分析与我们对法律概念的理解并没有特别的联系。对这种立场进行反对的既有哲学家，也有法学家。对使用哲学方法解决社会和政治问题所做出的保留分析，请参见Richard Posners essay “What Are Philosophers Good For?”in his Overcoming Law(Cambridge,Mass:Harvard University Press,1995)444-467.为什么我们要勉强地使用哲学分析来帮助理解法学术语?尽管会得出很多可能的答案当然，经常援引的对此观点进行质疑的观点强调，法律有一系列特定的目的或者目标，这些特定的目的或者目标限制了哲学分析方法的适用。例如，下文中伯纳德·威廉姆斯(Bernard Williams)的评论，就表达了其认为刑罚语境下，不应使用哲学中的与行为相关的概念：
“我们最好还是针对刑法做出一些区分和必要的结论，从而说明我们能够为刑法构建理论。这至少可以说明刑法中的行为理论和行为概念与哲学意义上的行为有所不同。从反思的角度分析，很明显在一些领域中，这种观点是正确的。毕竟，刑法有特殊的目的和目标，并且那些用来描述人行为的要件，不可能与那些独立存在的特殊目的相一致。我们没有理由认为，不需要考虑刑法中的特殊要件，我们使用的各种不同理论和概念就事先已经为刑法准备其所需要的一切东西。”参见Bernard Williams,The Actus Reus of DrCaligari,142 University of Pennsylvania Law Review (1994)1661、1661-1662.
威廉姆斯并没有特殊分析被声称是激励行为哲学家构架他们关于行为理论的特殊功能和目标，他也没有详细认定刑法具有的限制适用哲学分析的“特殊目标、目的和要件”。但是，威廉姆斯认为刑法具有特殊目的和目标的观点，是为大家所熟悉的。，但是值得注意的是，行为要件在否定将刑法和道德哲学相融合中扮演着核心的角色。更具体分析，在区分道德和刑事责任要件之时，往往会援引行为要件作为理由。刑事责任通常认为必须具备行为要件，而道德责任并不需要行为要件。罗琳·铂金斯(Rollin Perkins)阐述了这一观点，其内容如下：“在伦理学领域，正如教会的教导，罪行仅仅取决于主观心理状态……但是，如果有过错的主观状态并没有产生具有社会危害性的结果，那么就并不存在刑事责任。”Rollin Perkins and Roland Boyce,Criminal Law(Mineola,NY:Foundation Press,3d ed,1982)830.同样的，W赫切尔(W Hitchler)认为：“一项物理行为是责任必备构成要件之一，这就使法律责任与……伦理原则和道德哲学有了区别。对于伦理原则和道德哲学，只要具备主观因素就足以构成罪责。道德规范的表述形式是‘应该是这样’，而不是‘必须这样做’的形式。”W Hitchler,The Physical Element of Crime,39 Dickenson Law Review(1934)96,96.如果该主张是正确的，会被认为是对法律和道德哲学相融合的破坏。
但是，这种主张是否正确?实际上，这种主张涵盖了两种不同的争点：第一个争点是关于刑事责任，并且认为刑事责任的施加必须具备行为要件;第二个争点是关于道德责任，并且认为道德责任的成立不需要行为要件。假设我们认为第一个争点是正确的，即刑事责任的施加必须具备行为要件，那么第二个争点是否就是正确的?道德责任的施加是否就不需要行为要件?如果道德责任的施加也必须具备行为要件，那么这些理论家认为他们已经找到了区分刑事责任和道德责任的标准的观点，就是错误的。
道德责任的施加无需行为要件的主张，通常被鼓吹为一个重要的智慧，因为它揭露了道德和刑法理论的不同结构中最具有深层次意义的重要区别。然而如果我们进一步思考，就会发现该主张最终并非那么有趣，也并没有对刑法和道德哲学的融合产生危害。和刑法评价的范畴相比，没有人会怀疑道德理论有更大的评价范畴。这些例子就是道德哲学家会致力于评价行为、意图、动机、努力、情感、人类、性格、性情和思想，甚至所有可能的世界。一位法学理论家最近提出了这种主张，即:“道德不法的性质，完全取决于行为”，而不是“取决于其他可能的对象”，例如不是取决于动机和意图。然而，如果该学者认为，道德哲学家认为是任何事物的状态而不是行为具有不法性的观点是不合逻辑、荒谬或者是具有误导性的，那么该学者的观点就是错误的。参见Heidi M Hurd,What in the World Is wrong?5 Journal of Contemporary Legal Issues(1994)157、160.很明显，一般的法律和具体的刑法，都不能评价这些多式多样的对象中的每一个。换言之，道德哲学和刑法相比，具有更为广阔的范围。为什么道德哲学的范围和刑法的范围是如此不同，以至于引起了很多困惑，而且这使那些赞成将刑法和道德哲学融合在一起的学者必须进行解释。例如，一个人可为他或者她的性格负道德上的责任，但为什么对性格负刑事责任会被认为不具有正当性而被否决?此外，道德哲学具有更广泛的范畴几乎不会被质疑。当然，行为要件把道德哲学和刑法进行区分，也主要是为了对这种事实进行提醒。
然而，行为是道德进行衡量的对象之一——即使很多类型的不作为，也是道德衡量的对象。道德哲学中，用以衡量行为的部分被称为行为道德。行为道德学派本身(至少)有两派。第一派对行为进行评价的目的是为了事先指导行为。这一派强调的问题是：人们应该实施哪些行为?第二派认为对行为进行评价，是为了事后判断行为。这一派强调的问题是：人们实施的行为是正确的还是错误的?行为道德这两个分支之间的关系，是非常复杂且富有争议的。行为道德和评价其他对象的道德哲学之间的关系是具有争议的。特别是，道德评价的对象可能是主要的和基础的，或者是能被还原为另一种对象的事物，或者是和其他被评价的对象共同处于非常复杂的联系中的事物。这些问题中的一部分问题，已被斯蒂文·哈德逊(Stephen Hudson)讨论过，参见Stephen Hudson,Human Character and Morality：Reflections from the History of Ideas(Boston:Routledge&Kegan Paul,1986).但是，这些重要的推测并不会挑战这一核心：有一部分道德在评价行为。赫切尔错误地认为“道德规则”必须以“应是这样”的形式进行表达，而不是以“这样做”的形式进行表达。但是，赫切尔是否真的认为，“某人不应该这样做”的形式表达出来的规则，就不可能是道德规则?赫切尔的观点具有颠覆性，而且会产生不为人们所接受的结果——根据刑法做出的判断完全和道德评价无关，因为道德和法律是相互排斥的。
没有行为，就没有评估对象。但在行为道德中，这种必须具备行为要件的主张似乎是多余的。从定义分析，即使欠缺行为要件，道德评价仍然涉及道德哲学中的不同于行为道德的部分。因此，刑事责任必须具备行为要件的主张，至少并不能将刑法与道德哲学中的某些部分区分开。因此，这种观点可能会对刑法与道德哲学中的不会评价行为的部分进行区分，但是，这种观点仅仅注意到不评价行为的道德哲学之部分不需要行为要件，算不上是重要的智慧。即使刑法确实需要行为要件，这一事实也不能把刑事责任所需要的条件从行为道德中区分出来。
尽管笔者也赞同将刑法和道德哲学相融合的一般理论，但在下文中，笔者并不会采用关于行为的形而上学的概念以回答笔者所提出的刑事责任是否需要行为要件之问题。笔者的原因非常简单，任何依赖于具体的关于行为概念的答案，都一定会引起争议正如一个评论家所分析的：“在公共领域，应当尽力避免使用形而上学的行为概念，这不是权宜之计，而是大家所希望的。高度的形而上学，包括行为的形而上学，在一个民主体制中，公民是不会认可的。”参见Samuel Freeman,Criminal Liability and the Duty to Aid the Distressed,142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1455,1455.，并且会将注意力从这些实质问题上转向适用该概念的原因之上。回应米歇尔·摩尔(Michael Moore)的研究确定了这种怀疑。值得注意的是，大多数摩尔的批评者都攻击了摩尔的哲学行为论——特别是他的形而上学的现实主义行为观，但对根据摩尔的行为概念，施加刑事责任是否必须具备行为要件却没有多少论述。参见Michael Moore,The Symposium on Act and Crime，142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1443-1840.笔者希望最具哲理性的行为论，能够对被证明的问题有帮助，而且能阐明此法律分析之目的。然而，为了回答即将面临的问题，现在我们并不需要对此论点进行阐释。笔者相信，如果对行为的性质缺乏共识，那么就会引起刑事责任是否需要行为要件的分歧。众所周知，哲学上行为概念定义具有不确定性，根据某个令人信奉的行为概念，刑事责任需要行为要件，然而根据另一个被人认可的行为概念，刑事责任不需要行为要件。因此，要判断刑事责任是否需要行为要件，学者就必须在行为的各种概念中做出选择。笔者并不否认存在这种情况。笔者认为通过检验那些理性人都不会有争议的关于是否实施了某项行为的案件，能增进我们对此问题的认识。任何令人信服的哲学上的行为论，都必须符合刑法的最低限制原则。根据此原理，刑事责任必须具备行为要件的论题无论是真是假，都能获得充分的理由。
笔者认为，行为本质的形式主义的困惑，仅仅是行为要件持续具有争议的部分原因。在这一部分的论述中，笔者将特别关注那些相对而言还不为人知的争议——刑事责任是否需要行为要件争议到底意味着什么的不确定性所导致的争议。笔者认为学者对于行为本质的理解还有所欠缺，正是这种模糊性概念选择才导致对刑事责任是否需要行为要件的判断出现分歧。
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