刑事诉讼的理念（第三版）

    著名刑诉法专家左卫民、周长军教授“四手联弹”
    妙笔书写中国刑事法治进步变化中的“幸”与“累”
    深情巡礼近20年中国刑事诉讼理论与实践的新面目
    在大时代、大变革中继续担当刑事法治的观察者和参与者

    本书为我国著名诉讼法专家左卫民教授、周长军教授两位关于中国刑事诉讼理念的学术随笔集。
    本书以理念为出发点, 以以案说法的方式，以社会-国家-法律的关系为基点，对我国刑事诉讼各项制度的原则、运行机制及司法实践的现状进行了充分的描述、阐释和评议, 也尝试从比较法角度将域外刑事诉讼制度进行了展示，形象而深刻地传导出现代刑事诉讼系统及其各环节应具备的基本理念，辩证地分析了中国传统诉讼观念之创造性转化的现实路径。
    本书在1999年和2013年先后因应刑事诉讼制度变革而出版、修改再版，此次（第三版）又根据2018年我国刑事诉讼法的重要修改及两年多来的刑事诉讼实践在原版基础上作了大幅度的修正，并将继续跟踪我国刑事诉讼理论、立法与实践的变化，不断完善。
    全书案例丰富、典型，文笔生动、流畅，视野兼及法学、政治学、社会学等相关学科，灌注了不懈的理念追求，也体现出深切的现实关怀。

    左卫民,四川大学法学院院长，教授、博士生导师，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，中组部、人社部“国家高层次人才特殊支持计划领军人才”，第四届全国十大杰出青年法学家，兼任中国刑事诉讼法学研究会副会长，四川省法学会副会长，人民检察院专家咨询委员，四川省委、省政府及省委政法委法律顾问等职。
    周长军,山东大学法学院院长、党委副书记，教授、博士生导师，国务院政府特殊津贴专家，教育部新世纪优秀人才，第二届“山东省十大法治人物”，兼任教育部高等学校法学类专业教学指导委员会委员，中国刑事诉讼法学研究会常务理事，山东省法学会副会长，山东省委、省纪委监委法律顾问等职。

目录
第三版序言001
第二版序言001
章 承续一个没有终结的话题
——社会冲突·国家权力·刑事诉讼
第二章 “做饭”的法门
——刑事侦查琐话
第三章 “端饭”的程式
——刑事公诉絮语
第四章 “吃饭”的姿态
——刑事审判漫谈
第五章 事实越辩越清吗?
——刑事辩护趣话
第六章 安全诚可贵，自由价更高
——诉讼价值散谈之一：英美法与大陆法
第七章 安全诚可贵，自由价更高
——诉讼价值散谈之二：理想与现实
第八章 刑事诉讼的“阿基米德支点”
——诉讼公正巡礼
第九章 法不贵神速吗？
——诉讼效率走笔
第十章 刑事诉讼的“王冠”
——诉讼人权夜话之一：域外镜像
第十一章 刑事诉讼的“王冠”
——诉讼人权夜话之二：中国图景
参考文献

第三版序言

本书在1999年、2013年先后因应刑事诉讼制度变革而出版、修订再版。党的十八届四中全会以后，我国刑事诉讼制度及相关的监察体制改革不断深入，特别是在2018年又有新变化、新发展，2021年人民法院还出台了新的刑事诉讼法司法解释。有鉴于此，基于中共十八届三中、四中全会和中共十九大以来我国全面依法治国的不断深入，笔者结合刑事诉讼立法和实践在2013年后的新发展，包括相关改革的新情况，作了大幅度的修正，完成了本书的第三版，敬请读者诸君指正。对于第三版，谢小剑教授、程龙副教授均提出了有益的修改意见，在此谨致谢意。需要指出的是，伴随着中国的改革开放，随着我们对英美法系对抗式诉讼制度及大陆法系职权主义诉讼制度批评与借鉴的认知深化，我国刑事诉讼制度也将长期处于发展之中，所以，任何一本关于刑事诉讼的著作往往均需要适时而变，在此意义上，本书未来或许还会有第四版、第五版……

左卫民  周长军
2021年11月28日

第二版序言

大约十四年前（1999年），在《刑事诉讼法》的次修正首次引发国人对刑事诉讼关注的背景下，我们撰写了《刑事诉讼的理念》这本书，力图以理念为出发点，将刑事诉讼的制度和运行机制结合案例以生动的方式加以阐释，同时也尝试从比较法角度将域外刑事诉讼制度展现在公众面前。应当说，这本书1999年在法律出版社出版以后还是比较受欢迎的。
不过，正如大家已经看到的，在过去的十几年间，中国社会发生了相当大的变化。这首先表现在法制的发展方面，官方指出中国特色社会主义法律体系在2011年已初步形成。其次，公众的法治理念被唤起，法治热情日益高涨，尤其是借助新媒体和渐趋开放的平面媒体，刑事司法受到空前关注，公众对刑事司法的影响力得以彰显，薄熙来案、李天一案、夏俊峰案、王书金案的审判以及一些冤假错案的平反都昭示了这一点。显而易见，中国刑事诉讼的背景在持续变化，这十余年间，通过司法解释、司法改革，我国刑事诉讼法律制度和实践也在相应地演进和调整。比如，2010年五部门联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》就是显证，2013年中央政法委出台的《关于切实防止冤假错案的规定》也是鲜明表现。更重要的是，2012年通过了新《刑事诉讼法》，此次修法虽名为修正，但实际上接近于大改。
在今天看来，1999年完成的作品很多方面已经过时甚至陈旧。在社会快速转型，公民法律意识、法治观念日益增强，诉讼制度甚至法学研究（例如社科法学、实证法律研究开始兴起）不断发展的宏观、中观、微观背景下，需要对其重新审视。正因如此，我们自2011年开始对本书进行大幅度的改动。在这本新书中，我们力图反映刑事诉讼立法的动态、司法实践操作以及近年来发生的一些备受关注的案件，同时也力图用社科法学、实证法律研究的成果去解读这些变化，深度阐释中国刑事诉讼制度的现状并前瞻其未来走向。
当然，由于作者俗务缠身，加之改动绝非易事，所以写作时断时续，但经过不断努力，本书终还是以今天的面貌呈现予读者。特别要感谢的是，赵琦、谢进杰、刘方权、郭松、何永军、马静华博士阅读了稿件，提出了很好的修改意见。还要指出的是，本书的完成并不意味着我们将来不再进行修改，因为在杀青之时我们已感刑事诉讼的立法和实践太丰富、太深刻，变动太迅速，需要更为深入、精细、持久的研究，而这是我们难以充分准确地把握和预期的。当然，书中仍有一些不尽完善之处，我们两位作者的观点也未必完全一致，甚至有些观点可能跟我们在其他地方表达的观点不尽一致，所以出版后我们仍会根据立法、实践的不断变化，根据读者诸君的意见，在将来予以修改、完善。
生在这样一个时代，关注中国法治尤其是刑事法治的进步、变化，是我们的“幸”，当然也是我们的“累”，但我们还是高兴在这样的大时代中目睹一场国家和社会的大变革。尽管此中也有不少令我们不安、焦虑甚至不持肯定态度的东西，但作为观察者甚至参与者，我们有责任继续观察和参与这一场变化。
是为序。

左卫民
2013年10月8日
一个阳光明媚的上午
于四川大学研究生院

刑事诉讼的“阿基米德支点”
——诉讼公正巡礼

只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。
——欧洲司法调查官埃莫里克斯

必须遵守关于审判活动的程序，即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相，
也在所不惜。
——英国大法官基尔穆尔

正义不仅应当得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式得到实现。
——英谚

从刑事诉讼的视域来看，近现代世界范围内存在着两种迥然不同的诉讼公正观。
一种观点主张，刑事诉讼的公正主要体现为诉讼过程的公正(“过程公正观”或“程序正义观”)。论者把刑事诉讼视为代表社会利益的警察、检察机关与代表个人利益的被告人之间所进行的一场游戏或体育比赛，法官是超脱于当事者双方之外，站在一个中立第三方立场上公正行事的裁判。游戏或比赛的结果都具有极大的不确定性和偶然性，因而关键的问题是，设计一个公平、合理的游戏规则或比赛规则，并在实践中照此执行。换句话说，相对于裁判结果来讲，一个公正的诉讼过程更为重要。因为他们相信，只要诉讼过程公正，裁判结果的公正自然也就尽在其中了。
一位美国法学家就指出，美国控辩双方的对抗遵循的是一种“体育运动理论”。另一位美国学者则从品格证据切入分析后认为，普通法系对品格证据的禁止，给予了被告人——无论他是否真的有罪——更多逃避定罪的机会。品格证据在普通法系对抗式审判中的应用——与大陆法系相比，更接近于公平游戏的司法形象。而无论是体育运动，还是公平游戏，过程公正均为重中之重！ 
过程公正观是从哪些方面去把握和评判某种诉讼程序是不是公正的呢?
1972年1月的一个星期三的早晨，美国曼哈顿中区的一座大楼里发生了爆炸事件，造成包括一人死亡在内的严重后果，一个被称为“犹太人保卫同盟”的三名青年成员被控犯有一级谋杀罪。美国著名刑事辩护律师德肖微茨为其中一位名叫西耶格尔的被告人担任辩护人。西耶格尔在此之前被迫为警方充当告密者已近一年，警方曾许诺绝不在任何审判中披露他的告密者身份，但现在却出尔反尔，否认曾向西耶格尔作出过承诺，并准备免除对西耶格尔的起诉，然后把他当成一个关键的控方证人送上法庭作证，指控其朋友(另外两个被告人)，这是他所不愿意的。而如果他拒绝出庭作证，政府就会拿出所有的记录来揭露他，他将会因藐视法庭而被判罪。他陷入两难境地。
在此情况下，德肖微茨决定在美国刑事诉讼框架的许可范围内，采用一种反常规的“自投罗网”式辩护策略。即在法院开庭审理时，当政府公诉人普泽尔提议对本案进行分别处理，并说“我们提出分别处理动议的理由是，西耶格尔先生提供了有关此案的情报，他在大陪审团前作了证，我们向他保证，在适当时机，也就是现在，他将为他出庭作证而得到豁免权……西耶格尔先生将被传唤，作为政府方面的证人出庭……”时，德肖微茨却反对给予西耶格尔刑事起诉的豁免权，而要求政府公诉人以谋杀罪对被告人提起公诉。 
德肖微茨之所以如此，敢于反其道而行之，把西耶格尔从证人变为被告人，主要是因为西耶格尔曾经偷偷录下了他与警察帕罗拉及联邦副检察官帕特森的部分谈话内容，这些录音一定程度上能反映出警方未经法院签署准许状就对西耶格尔的住处进行了窃听，以及随后发现西耶格尔与“犹太人保卫同盟”实施的一些爆炸案件有关，然后又在未经法院签署准许状的情况下非法搜查了他的汽车，发现了他与爆炸事件有关的证据，并进而逼迫他成为政府的告密者等方面的情况。 
而根据法律的规定，只要能够证明用于指控西耶格尔在本案中所起的共同犯罪作用的证据是政府用非法手段取得的，那么这些证据就应当予以排除，从而不能认定西耶格尔犯有谋杀罪。接下来，德肖微茨通过对控方的证人进行质证以及提供有利于西耶格尔的证人出庭作证，先后证明了窃听的存在(但用于窃听的录音带已被联邦调查局销毁)、对西耶格尔的汽车进行搜查的非法性等，其中复杂也是有争议的是对警察帕罗拉关于是否曾许诺西耶格尔永远不会被传唤出庭作证的质证过程。由于西耶格尔的录音带里正好漏录了帕罗拉对他许诺时的谈话，因此，德肖微茨采取了如下质证策略：先让帕罗拉无所顾忌地撒谎，再照录一些录音带中的有关谈话录音，予以驳斥，并让帕罗拉产生西耶格尔可能录下了他们谈话的部分内容的印象，然后再继续给帕罗拉念一段依据西耶格尔的回忆写出而录音带中缺失的帕罗拉向西耶格尔作出允诺时的那次谈话内容，结果帕罗拉以为这也是录音带中的录音，于是承认他确实作出过那种承诺。质证结束时，法庭中所有的人包括法官、政府公诉人都认为帕罗拉是个说谎的人，甚至包括帕罗拉本人。帕罗拉羞愧满面，惊恐万状地溜下证人席，检察官普泽尔怒目圆睁地盯着他，鲍曼法官一点也不掩饰他对这个蠢得被人当场拿获的警官的蔑视。后来，当公诉人与法官听了录音带，发现录音带里并没有帕罗拉承诺的那段谈话后，鲍曼法官在他的办公室的套间里，召开了由检察官、辩护律师参与的小型会议，不仅检察官指责德肖微茨哄骗了法庭，哄骗了证人帕罗拉，法官鲍曼也开始用与其说是法官，不如说是公诉人的口气对其发动进攻。
法庭：现在，我想建议你，先生，至少在这个法庭，人们指望律师出拳时应打在腰带以上……
德肖微茨：阁下，我不以为我的拳头打在腰带以下了。
法庭：那么，你和我，先生，对从事法律工作的看法就有着两种不同的标准……
德肖微茨：我只是不明白你的论点，阁下……
尔后，鲍曼不听德肖微茨的辩解，授权书记员把前述庭审中德肖微茨与帕罗拉之间的质问与回答从证词中删去。德肖微茨尽管努力为自己对帕罗拉质证时使用的方式的正当性进行辩解，但鲍曼法官不为之所动，在法庭上，用一种人身攻击的态度来对待德肖微茨，背离了法官应有的中立性，以至于德肖微茨的助手西尔沃格雷特律师不得不建议德肖微茨请求休庭，以便与法官私下就此事谈谈。
西尔沃格雷特：问题是，我们一直认为我们完全正确。我们有法律依据证明这一点，给西耶格尔的辩护非常困难，每当我们想到这儿，每当德肖微茨说些什么，法庭就误以为他的口气是敌对的，要么就对他说的话不理不睬。
法庭：律师向法庭提问题是不适宜的，你懂得这一点。
西尔沃格雷特：他理所当然有权弄清楚他应该答复的是什么问题。
法庭：这话是想说明什么呢?
西尔沃格雷特：我们认为法庭应该做的事就是取消自己的审判资格。
西尔沃格雷特之所以有如此说法，是因为程序法规定，如果一个法官在审判中表现出某种程度的倾向性，他必须从该案中退出。这是一种耻辱的标记，特别是由律师提出来时。鲍曼法官意识到这一问题的严重性，在以后的审判中，变得对德肖微茨友好起来。但是法官后仍裁决要求西耶格尔在上述谋杀案中出庭作证，指控其朋友，因西耶格尔拒不回答问题，鲍曼法官裁定他犯有藐视法庭罪。随后，德肖微茨提出上诉，其理由是，由于联邦调查局非法销毁了窃听录音带，使辩护方难以证明政府是用窃听手段发现西耶格尔的，上诉法院裁决书中据此认为：“绝不能低估销毁这个证据在本案中的意义。强制反对用非法窃听手段获得证据的一方拿出该证据实已玷污的实据……又扣压他用以取证的工具和途径，这是在创造一种法律上的谬理。”因此得出结论，政府销毁录音带的行为阻碍了西耶格尔用以进行抗辩的必要力量，并据此撤销对西耶格尔的藐视法庭罪的判决。而且，上诉法院还顺便肯定了德肖微茨的质证技巧，认为：“西耶格尔的律师为弄清错综复杂的事实和法律实体问题，能力高超而恭谦有礼地进行调查，自始至终以事实为追寻目标。”
此案已成为美国各大学法学院法学生的经典案例，它完整地注释了英美刑事诉讼中过程公正观的基本内涵。
……
与过程公正观相对，近现代世界范围内还盛行着另外一种诉讼公正观——“结果公正观”，持此论者把刑事诉讼视为国家的专门诉讼机关与被告人之间开展的追究与反追究的斗争，是一件极为严肃的事情，绝不能拿它与游戏或者比赛之类的活动相类比。……