诈骗类案件的争议解析

诈骗类案件的辩护，不仅要有辩方立场，还要有控方视角；诈骗类案件被害人挽损事务的代理，几乎每一件都是疑难复杂。以诈骗类案件办理为论述对象的律师实务书籍并不多，本书书中的108个案例能够拓展读者朋友们的办案思路，希望这本带点些许新意，写得有趣，也有料的律师业务方面的专业书籍可以给你这方面的帮助。

本书从诈骗类犯罪的客观基本构造起笔，通过非法占有目的、诈骗数额的计算、被害人的挽损途径、诈骗手段与场合、诈骗犯罪中的合同以及无罪辩护等方面，分析诈骗类犯罪中的共性争点和辩点，继而分析借款、古玩、婚恋、保健品、投资平台等常见诈骗犯罪以及八个金融诈骗罪的个性争点和辩点，其间穿插了对传销、虚假诉讼、假冒伪劣犯罪与诈骗犯罪的对比和分析，以期为读者提供借鉴、参考之用。

王卫东，1971年10月生，江苏仪征人。南京大学法律硕士，专职律师。1993年6月起，担任江苏省龙潭监狱人民警察；2000年3月起，辞去公务员职务，从事律师工作至今。

目录
章　诈骗犯罪的基本构造001
节　欺骗行为002
第二节　错误认识009
第三节　处分行为014
第四节　处分意识018
第五节　遭受损失039

第二章　非法占有目的048
节　证明的难度048
第二节　推定的依据052
第三节　辩方的反制059

第三章　诈骗数额067
节　数额的种类067
第二节　被害人损失068
第三节　诈骗的成本072
第四节　两头骗076
第五节　案发前退还082

第四章　单位犯罪090
节　以单位名义092
第二节　由单位实施096
第三节　单位所有和使用102
第四节　五个层面的厘清106

第五章　合同诈骗之合同113
节　合同的形式113
第二节　内容和主体117
第三节　幌子合同129

第六章　诈骗手段和场合132
节　以其他方法132
第二节　诈骗的场合142

第七章　无罪辩护149
节　无欺骗行为151
第二节　有欺骗行为156
第三节　履行意愿160

第八章　被害人挽损166
节　主张退赔166
第二节　谁是被害人169
第三节　善意取得173
第四节　表见的应对177
第五节　起诉担保人181

第九章　古玩诈骗186
节　不保真186
第二节　保真的风险193
第三节　服务里的诈骗195
第四节　普通诈骗与合同诈骗198
第五节　骗货和瑕疵免责201

第十章　借款诈骗204
节　伪造公文材料205
第二节　还款能力209
第三节　借款理由与逃匿213
第四节　虚假担保的无罪218
第五节　假保证担保223
第六节　假物权担保225
第七节　担保人被骗229

第十一章　婚恋诈骗231
节　假相亲骗彩礼231
第二节　假恋爱骗酒钱237
第三节　“杀猪盘”骗赌资243

第十二章　伪劣和假冒251
节　伪劣的程度252
第二节　假冒的定性262

第十三章　保健品诈骗266
节　旅游会销269
第二节　微商营销281

第十四章　投资平台诈骗286
节　真平台假价格286
第二节　真平台真价格293
第三节　假平台真价格300

第十五章　传销和诈骗307
节　骗取财物309
第二节　非法占有目的311
第三节　模式与定性316
第四节　计酬的方式319

第十六章　虚假诉讼与诈骗322
节　意图骗取和实际骗取324
第二节　法庭上的欺骗333
第三节　诈骗和虚假诉讼交织344
第四节　诉讼程序对诈骗的阻却355

第十七章　信用卡诈骗357
节　另类之处359
第二节　移动支付365
第三节　冒用和三角诈骗369
第四节　被害人的确定373
第五节　不法获卡后377
第六节　骗积分378
第七节　以卡养卡381

第十八章　贷款诈骗三问题384
节　贷款诈骗与骗取贷款384
第二节　既骗银行也骗担保人390
第三节　民刑交叉401

第十九章　保险诈骗415
节　事后投保416
第二节　诈死骗保422
第三节　自伤自杀425
第四节　冒名骗保427
第五节　无罪辩护435
第六节　内外勾结441

第二十章　非法集资和诈骗448
节　诈骗方法450
第二节　突出打击重点460
第三节　非法集资行为470

第二十一章　票据诈骗477
节　无罪辩点477
第二节　冒用和索赔486
第三节　使用假票498
第四节　票据与担保501
第五节　职务便利515
第六节　支付和担保524

第二十二章　有价证券诈骗、金融凭证诈骗和信用证诈骗533
节　有价证券诈骗罪533
第二节　金融凭证诈骗罪540
第三节　信用证诈骗罪547
附　录555
后　记561

前言
从刑事辩护业务的专业细分角度来看，诈骗类犯罪的深度和广度足以令一位律师皓首穷经。《中华人民共和国刑法》（后文简称《刑法》）中含有“诈骗”二字的罪名就有十个，含有“诈”“欺”“伪”“假”“骗”“虚”“瞒”的其他欺瞒型罪名更多。在理论界尚未对诈骗类犯罪中的诸多争议达成共识的情况下，律师办理诈骗类案件时，自然也等不来标准答案，遇到类似“这份合同是不是合同诈骗罪中的合同”“婚恋诈骗行为人案发前已经退还的数额要不要从诈骗数额中扣减”“被害人之损失不等于行为人之所得时以哪个为诈骗数额”等事关定性和量刑的实际问题时，就只能哪家理论对辩方有利用哪家，力图言之有理、言之有据。至于非法占有目的，这是一个难以说清但在办案子时必须说清的问题。
随着资讯的发达和财物形态的数字化趋势，诈骗这种交付型侵财犯罪与经济、科技水平亦步亦趋，犯罪随社会的发展而不断升级和变异，远程非接触性的电信网络诈骗犯罪的持续高发即为明证。“诈骗剧本”“话术”和“角色扮演”出现在诈骗案件的证据卷宗里，意味着行为人的诈骗行为升级了。案发后，警方通过追踪资金流信息流、大情报系统、信息碰撞这样的立体化侦查措施侦破诈骗案件，很显然，警方的侦查手段也升级了。
在“魔道对飙”的过程中，律师对诈骗类犯罪的认识和办案技能也必须要升级。
诈骗类犯罪究其实质是行为人在不同的场合说台词，它和戏剧的内瓤是一样的，都是为了让别人——信。相声里，有一个假扮李鸿章亲爹骗清朝知县钱财的段子。现实中，四川泸州中院审理过一起行为人假冒李鸿章亲孙子骗钱的诈骗案。每个诈骗案件都是一场戏，不同的仅是人物和道具的多寡以及情节的设置。简单的如借款诈骗，只有行为人与被害人两方；复杂的如信用证诈骗，不仅有买卖双方、数家银行和承运人，还加入了信用证和提单这样的金融工具和物权证券。
诈骗类案件的辩护，不仅要有辩方立场，还要有控方视角；诈骗类案件被害人挽损事务的代理，几乎每一件都是疑难复杂。以诈骗类案件办理为论述对象的律师实务书籍并不多，本书笔者动笔时希冀能写出些许的新意，写得有趣，也有料。本书从诈骗类犯罪的客观基本构造起笔，通过对非法占有目的、诈骗数额的计算、被害人的挽损途径、诈骗手段与场合、诈骗犯罪中的合同以及无罪辩护等方面分析诈骗类犯罪中的共性争点和辩点，继而分析借款、古玩、婚恋、保健品、投资平台等常见诈骗犯罪以及八个金融诈骗罪的个性争点和辩点，其间穿插了对传销、虚假诉讼、假冒伪劣犯罪与诈骗犯罪进行的对比和分析。
支撑笔者这样一位并不从事理论研究的执业律师去梳理、分析各种诈骗类犯罪案件中的争点和辩点，并将之出版的主要动力是兴趣。为什么同样的诈骗数额，合同诈骗罪的量刑要比诈骗罪轻？对非法占有目的之隐瞒是不是诈骗犯罪意义上的欺骗？诈骗类犯罪是针对个别财产的犯罪还是整体财产的犯罪？以取财为目的，而在小区楼道里、钢材市场、期货交易市场和民事诉讼法庭上实施的欺骗行为在认定构成诈骗类犯罪时有没有差别？诸如此类只有诈骗类犯罪才独有的问题牵引着笔者去探求答案，并感受思考的乐趣。
本书是律师业务方面的专业书籍，如能对读者朋友们办理诈骗类案件有所裨益，或书中的 108个案例能够拓展读者朋友们的办案思路，笔者将万分荣幸。囿于学养有限和惯性的辩方立场，书中观点错误、逻辑不周、言辞粗陋之处难免，恳请读者朋友们与同行批评指正。
王卫东
2020年5月31日

第二章　非法占有目的
对于控方来说，指控诈骗类犯罪的主要疑难之处在于证明行为人具有非法占有目的，这不仅是区分诈骗犯罪与一般的民事欺诈和合同违约的“楚河”，也是区分诈骗犯罪和其他犯罪的“汉界”。由此，行为人不具有非法占有目的，是辩护律师在诈骗类案件中的主要辩点。
对于辩护律师来说，实务中，以行为人不具有非法占有目的作为案件的主要辩护方向，或多或少总是有话可说的。只不过，诈骗类案件虽然无罪辩护率高，但案件批捕之后，无罪辩护的成功率并不高，这倒不是辩护律师的水平太低，而是行为人的所作所为和诈骗类案件中的举证责任分配共同作用的结果。
节　证明的难度
以古董盗窃案和古董诈骗案为例进行对比。
行为人某甲夜里撬开某乙家的大门，把某乙放在客厅香案上的一件古董花瓶偷走。该案中，控方只要举证证明行为人某甲采用了撬门入室的手段秘密拿走了某乙家的古董，即已完成了该起盗窃案件中犯罪行为和主观故意方面的主要举证责任（此处略去对某甲行为能力的探讨）。究其原因是某甲在实施秘密窃取行为时就违背了某乙意志，该秘密窃取行为能够证明某甲有非法占有目的。
古董盗窃案中，控方举证完毕后，行为人某甲脱罪的抗辩只有两个方向：
个是案发前这个古董的所有权就归他所有或者他对这个古董拥有排他性的占有权，着力点在“权”（笔者注：如某甲辩称案发前将古董质押给某乙，某甲对古董不具有排他性占有，在清偿债务之前从债权人处盗窃回来，依然构成盗窃罪）。但在这个辩护方向的路径上，对于某甲和辩护律师来说较为困难的是，实务中，辩方需要为某甲的这个脱罪抗辩承担举证责任。虽然《刑事诉讼法》第五十二条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。依据这个法条，似乎收集犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据也是控方的义务。但毋庸讳言，其实控方很容易就能卸掉这个举证重担，在某甲提出上述脱罪抗辩理由时，控方可以说经调查没有收集到能够证明这个古董是某甲所有或某甲对古董拥有排他性占有的证据，相反，在案证据能够证明某乙对古董是排他性占有。古董盗窃案中的所谓的无罪证据可以被比喻为“屋子里的火龙”，控方说经过检查，“屋子”里并没有行为人所述的“火龙”，因此，屋子里不存在“火龙”这个事实并不需要再去证明了。况且，从理论上来说，确切地证明“无”几乎是不可能的，“火龙”可能是透明的，也可能是肉眼不可见，只有分子那么大，甚至不以物质的状态存在。
第二个抗辩方向是盗用，着力点在“用”。虽然有观点认为房屋和机动车的使用利益，也可以构成盗窃罪，但除了房屋和机动车这类登记公示占有物权的财物之外，由于财物已经被行为人暗中转移占有，行为人主张对被转移占有的财物没有非法占有目的，仅有非法使用的目的，在实务中也需要承担极大的举证责任，理由同上。
因此，非法占有目的虽然也是盗窃罪的主观要件之一，但对于控方来说，在实务中只要证明了行为人实施了暗中窃取的行为，主观见之于客观，客观反映主观，行为人具有非法占有目的这一主观要件附带也证明了。由于违背被害人意志的秘密窃取已经被证明，对于控方来说，证明盗窃案件中行为人具有非法占有目的便谈不上疑难，只要案子破了，证明主观要件的证据也就收集到了。案件仅剩的能够算得上是疑难问题的是行为人非法占有的目的涵盖范围，比如某甲将古董花瓶作为盗窃对象，得手后发现古董花瓶肚子里还有一万元现金。
但若指控行为人诈骗，对于控方来说，就比指控行为人盗窃要困难得多。盗窃是单方行为，只需证明有窃取行为基本上就完成了举证任务；而诈骗不是，由于这个犯罪必须要得到古董持有人的主动配合才能完成。所以，即使在控方举证证明行为人实施了欺骗行为这一事实，有证据证明行为人虚构事实、隐瞒真相还远远不够，还需要证明古董持有人因为行为人的欺骗而陷入了错误认识。证明到这一步还不够，控方还需要证明古董持有人交付古董是基于其产生或陷于错误认识，更为麻烦的是，即使控方证明到了这一步，行为人具有非法占有目的也不能基于主观见之于客观、客观反映主观而被附带证明了，非法占有目的仍然需要控方再行收集证据予以证明，也即行为人即使虚构事实、隐瞒真相致使古董持有人产生或陷于错误认识而交付了古董，也不意味着行为人就具有非法占有目的。
以古董诈骗案（本书第 15 号案例）为例。
某甲与某乙是朋友关系。某日，某乙取出自己收藏的古董花瓶，请某甲鉴赏估价。经过研究，某甲确信该花瓶是明朝中后期的官窑瓷器，却告知某乙花瓶是民国时期的民间仿作，在古玩市场上见过，只能按照一般艺术品来估价，至多两千元。某甲还提议，自己喜欢花瓶的器形，如果某乙有意交换的话，某甲可以用一个清朝宣统年间造型别致的小鼻烟壶（真品）与之交换。某乙遂在失望之余同意交换。六个月后，在春季拍卖品展示会上，某乙发现已交换给某甲的花瓶也在展示之列，花瓶文字介绍中标明是明嘉靖官窑、持有人某甲，由知名评估机构估价五十万。某乙感觉自己被骗，当即报案。警方以某甲涉嫌诈骗罪立案侦查。在讯问笔录中，某甲虽然承认花瓶是自己从某乙那里交换来的，但辩称自己当时只是喜欢花瓶的式样，随口称花瓶是民国时期的民间仿作，欺骗某乙，想把花瓶换到自己手里。当时，某甲并不知道花瓶是否为仿品，换到手之后请某博物馆的专家看，专家说花瓶是嘉靖年间的物件。某甲表示，交换时，某乙自己打了眼，而自己则是幸运捡漏，双方古董互换符合行规，交换出去的小鼻烟壶是真品，遂坚决不认诈骗罪。警方找到某博物馆的专家，专家称某甲的确请他看过花瓶，看过之后，专家告诉某甲花瓶是嘉靖年间官窑产的。
古董诈骗案中，警方即使能够用证据证明某甲的确实施了欺骗行为，即某甲乱说花瓶的年代，且某乙也因此陷于认识错误而交换了花瓶，尚不足以锁定某甲构成诈骗罪。实务中，某甲的辩护律师首先会强调该案是民事纠纷，而非诈骗，主张该案是民间常见的古玩互换交易，交易双方风险自负，若某乙坚持认为自己受到了欺诈，可以通过对某甲提起民事诉讼的方式，适用《民法总则》的相关规定，主张撤销权以实现自己的权利。《民法总则》百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；百五十二条第（一）款规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。根据上述规定，某乙在交换花瓶后六个月即发现自己可能受骗，其因受欺诈产生的撤销权尚未消灭，某乙通过民事诉讼主张权利的途径畅通，公安机关对该立案侦查有插手民事纠纷之嫌。其次，某甲的辩护律师还会辩称某甲为本次交易支付了一个鼻烟壶，是有对价交易，没有非法占有目的，不构成诈骗罪。
面对来自辩方的阻击，控方必须要排除该案是民事纠纷，要证明某甲具有非法占有目的。实质上，该案是否系民事纠纷和某甲是否具有非法占有目的是同一个问题，某甲具有非法占有目的，某甲就是诈骗；某甲不具有非法占有目的，该案就是民事纠纷。换句话说，该案是民事纠纷，某甲便不具有非法占有目的；该案是诈骗，某甲便有非法占有目的。
从逻辑上分析，控方指控某甲犯罪，不能先认定某甲的行为构成诈骗罪，继而推导出某甲有非法占有目的，只能先证明某甲有非法占有目的才能认定某甲的行为构成诈骗罪。故，即使控方已经证明某甲实施了乱说花瓶年代的欺骗行为，并占有了花瓶，该案还有一个待解决的疑难问题——某甲是否具有非法占有目的。为此，控方需要排除某甲自己也不知道花瓶是嘉靖年间的可能。该案中，拿不到某甲的认罪供述，控方便没有直接证据能够证明其具有非法占有目的。
在诈骗犯罪周围“栖息”着民事欺诈、合同纠纷、销售伪劣产品罪、非法经营罪、敲诈勒索罪、欺诈发行股票债券罪、招摇撞骗罪、组织领导传销罪、非法吸收公众存款罪、虚假诉讼罪等等长得很像的叔伯兄弟，甚至还有骗取贷款罪这样的孪生兄弟，非法占有目的之有无决定着是否构成犯罪或构成此罪还是彼罪，本来就甚为复杂，再加上诈骗类犯罪是智力型犯罪、故意犯罪、目的型犯罪，行为人都是能说会道，归案后鲜有爽快认罪且一认到底的，基本上都是有理无理辩解一通。实事求是地讲，上述因素会导致控方对于行为人具有非法占有目的之举证陷入困境，基于此，司法实践中便通过在刑事证明原理的指导下适当地使用刑事推定来认定“非法占有目的”，以平衡和解决这一司法难题。