刑法的基本立场(中华当代学术著作辑要)

本书是作者多年学术积累后的又一力作。在坚持刑法应当以客观主义、结果无价值、实质的解释论等基本立场的同时，以学派之争为主线，对刑法学中的重大问题展开了深入研究。

本书旨在提倡学派之争，但并非单纯介绍与评述大陆法系国家的刑法学派之争，而是以学派之争为线索对中国的刑事立法与刑法理论进行分析与研究。本书既解释了现行刑法的基本立场，也阐释了作者在刑法上的基本立场，如坚持客观主义立场、主张实质解释论和结果无价值论、肯定以心理责任论为前提的规范责任论、提倡共同犯罪之行为共同说，以及并合主义等。

张明楷，清华大学法学院刑法学教授，系我国当代著名刑法学家。主要著作有：《法益初论》《犯罪论原理》《刑法格言的展开》等。

修订版前言
序说
章 学派之争：旧派与新派
一、旧派与新派的产生
二、旧派与新派的基本对立
三、中国刑法理论的现状
第二章 犯罪论：客观主义与主观主义
一、序说：客观主义与主观主义的区别
二、传统观点：主客观相统一
三、现行刑法：客观主义立场
四、本论：刑法理论与审判实践的方向
第三章 构成要件论：形式解释论与实质解释论
一、构成要件论之概述
（一）行为构成要件说
（二）违法类型说
（三）违法有责类型说
（四）争论的焦点
二、实质的解释论之提倡
三、实质的解释论之贯彻
（一）认识法益对构成要件解释的指导意义
（二）法益的变更对构成要件的影响
（三）肯定构成要件要素说明行为的违法性
（四）明确构成要件该当行为的违法性必须达到值得科处刑罚的程度
第四章 违法性论：行为无价值论与结果无价值论
一、序论：违法性的本质与根据
（一）形式的违法性与实质的违法性
（二）主观的违法性论与客观的违法性论
（三）行为无价值论与结果无价值论
二、争论：行为无价值论与结果无价值论
（一）刑法目的
（二）罪刑法定原则
（三）构成要件论
（四）违法性论
（五）责任论
（六）未遂犯论
（七）共犯论
（八）刑罚论
三、方向：贯彻结果无价值论
第五章 责任论：规范责任论与功能责任论
一、概述：责任的概念与本质
二、基础：决定论与非决定论
三、争论：规范责任论与功能责任论
四、方向：规范责任论的运用
（一）应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断
（二）明确区分责任要素与预防要素
（三）将责任作为量刑的基准
（四）不应使用“主观恶性”的概念
第六章 未遂犯论：客观的未遂犯论与主观的未遂犯论
一、处罚根据：客观的未遂论与主观的未遂论
二、着手：客观说与主观说
三、不能犯：客观主义见解与主观主义见解
第七章 共犯论（Ⅰ）：犯罪共同说与行为共同说
一、争议领域与讨论旨趣
二、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说
三、前构成要件的行为共同说与构成要件的行为共同说
第八章 共犯论（Ⅱ）：共犯从属性说与共犯独立性说
一、前提：正犯与共犯的区别
二、学说：共犯从属性说与共犯独立性说
三、二重性说：不可思议的学说
四、独立性说：缺乏实质根据的学说
五、结论：共犯从属性说
第九章 罪数论：日本路径与德国路径
一、罪数论与竞合论的区别何在？
二、能否以竞合论取代罪数论？
三、如何构建我国的罪数理论？
（一）需要研究的具体问题
（二）罪数现象的处理原则
（三）罪数论的体系安排
第十章 刑罚论：报应刑论与目的刑论
一、概述
二、报应刑论
三、目的刑论
四、并合主义
注释

序说
　　不知道因为什么，也不知道为了什么，从开始接触刑法的那一刻起，我便对学派之争兴趣浓厚。在课堂上听到尊敬的老师介绍学派之争时，一定会完完全全地记录；在图书馆见到高深的著述论评学派之争时，肯定会原原本本地抄录；在教室里遇到可爱的学生寻问学派之争时，注定会高高兴兴地陈说；在著述中想到争议的问题涉及学派之争时，必定会痛痛快快地陈述。学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点的根基。因为各种学派皆有其理论根基，并据此展开具体学说。所以，每当听到、看到某种学说时，我定会三思其根本意图；每当提出、主张某种观点时，我总要数虑其基本立场。久而久之，便不断追问自己：你是属于新派还是属于旧派？抑或属于一种不新不旧的折中派或亦新亦旧的综合派？你的具体观点与基本立场是否自相矛盾？你在各种不同问题上的观点是否彼此冲突？学派之争促使我发现了刑法解释的奥妙，初懂了刑法解释的方法。随处可以看到的现象是，对于同样的条文、同样的用语，不同学派的学者可能有理有据地做出完全不同的解释。例如，德国刑法第228条规定：“被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背善良风俗为限。”何谓“违背善良风俗”？行为无价值论者认为，从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断；结果无价值论者主张，根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断。再如，日本民法第85条规定：“本法所称之物指有体物。”日本刑法对财产罪的规定则没有言明其中的“财物”是有体物还是无体物，但刑法分则在规定“盗窃罪与强盗罪”的第36章的后一条规定：“就本章犯罪，电气也视为财物。”主观主义者牧野英一教授指出，本条为注意规定，故电气以及像电气这样的其他无体物均为刑法上的财物；而客观主义者平野龙一教授则认为，本条乃例外规定，即刑法上的物原则上仅限于有体物，但刑法例外地规定电气也属于财物，故电气之外的无体物不属于刑法上的财物。两位大家之所以做出完全相反的解释，大体是因为前者强调社会防卫，后者重视自由保障。更令人惊讶的是，对于日本1906年受新派刑法理论影响所制定的刑法典，二战后的日本刑法理论与审判实践通常是在旧派刑法理论指导下解释的。我由此体会到，虽然解释结论不是无限的，但解释方法却是无穷的；判断何为真诠、何为真释，不仅要看是否符合文义，而且要看是否符合正义。所以，在人们批判某个条文、用语不当时，我总是试图进行合理解释，使刑法用语体现实质正义。例如，人们常常批判我国刑法第20条第3款使用“行凶”一词不当，因为在并非罪名的“行凶”后列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”皆为罪名，非罪名的用语何以能和罪名并列呢？我不习惯于批判刑法，也不随意主张修改刑法，便做出了这样的解释：刑法第20条第3款规定的防卫对象只能是严重危及人身安全的暴力犯罪（不是罪名），于是刑法从两个方面作了例举：一是犯罪行为的方式即行凶；二是犯罪行为的性质即杀人、抢劫、强奸、绑架等。通过行为方式与行为性质的例举，可以使司法机关更加明确“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。而且，“行凶”一词还可以涵盖那些性质不明、界限不清，但又严重危及人身安全的暴力犯罪。这样解释似乎不至于将刑法第20条第3款大骂一通、猛批一顿。我一直认为，刑法典是正义的文字表述（其他成文法也是如此）。我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的；所以，我习惯于尽量以善意将条文、用语（不管有无争议）朝着正义的方向解释（当然必须说明解释过程，并且不得超出刑法用语可能具有的含义、不得损害国民的预测可能性）；我不喜欢夸大实然（现行刑法条文）与应然之间的距离，而是愿意使实然接近、贴近应然（当然不是说存在的就是合理的，也不是说不追求应然，而是通过解释实然来追求、实现应然），试图采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法。

章 学派之争：旧派与新派
　　一、旧派与新派的产生
　　从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，在新派没有产生时不会有“旧派”的名称。一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。
　　前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派的基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。形成封建刑法上述特点的根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与性，国家是个人生活的场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人显得极为渺小，个人权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。于是前期旧派学者大多推崇社会契约论，论证国家权力源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的谦抑性、法定性、平等性与人道性的目的。