犯罪概念和可罚性（当代世界学术名著）

本书作者基于结果无价值论的立场，着眼于体系论对客观处罚条件和一身处罚阻却事由进行了探讨。本书对德日客观处罚条件理论进行了梳理和评析，可以说是相关研究的集大成制作。刑法理论界认为，客观处罚条件是犯罪论体系的试金石。鉴于此，本书对我国犯罪论体系的构建具有重要的借鉴意义。

松原芳博，1960年生，毕业于早稻田大学，现任早稻田大学法学学术学院教授，法学博士（早稻田大学）。主要著作有：『犯罪概念と可?P性』（1997年，成文堂）；『刑法?t論』（2013年，日本?u論社）、『刑法各論』（2016年，日本评论社）等。
毛乃纯，1982年生，毕业于中国人民大学、早稻田大学，现任郑州大学法学院副教授，法学博士（中国人民大学、早稻田大学）。主要作品有：《共犯体系和共犯理论》（合译，2010年，中国人民大学出版社）、《外国学者论中国法?刑法分卷》（合编，2018年，中国大百科全书出版社）。
冯军，法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师。中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会委员。

序章“可罚性”的概念
序言
节“可罚性”的意义
第二节“可罚性”的内容?D?D“当罚性”和“要罚性”
第三节“可罚性”在犯罪论体系中的地位
第四节小结
上编关于所谓的客观处罚条件
章“犯罪”概念与客观处罚条件
节“客观处罚条件”概念的问题性
第二节“客观处罚条件”的用语
第三节学说状况的概观
第四节犯罪概念的各构成要素与客观处罚条件?D?D作为
以下各章的指针
第二章“行为”与客观处罚条件
第三章“构成要件”与客观处罚条件?D?D以客观处罚条件概念
确立期的学说为素材
序说
节德国的学说
款“价值中立的构成要件”与客观处罚条件
第二款“作为不法类型的构成要件”与客观处罚条件
第二节我国的学说
第三节考察
第四章责任主义与客观处罚条件?D?D以1950年以后德国
的学说为素材
序说
节通说见解?D?D处罚限制事由说
款施米德霍伊泽的观点?D?D处罚限制事由说的基本
思考方法
第二款施特拉腾韦特的观点?D?D“当罚性”与“要罚性”
的分离
第三款处罚限制事由说的问题性
第二节反对通说的观点?D?D不法要素说
款奥托的见解?D?D当罚的法益侵害?危殆化与
客观处罚条件
第二款雅科布斯的见解?D?D作为命令?禁止的溯及性、
事后性条件的客观处罚条件
第三款阿图尔?考夫曼的见解?D?D作为责任主义的
界限的客观处罚条件
第四款施维克特的见解?D?D危险责任说对客观处罚
条件的正当化
第五款萨克斯的见解?D?D关于客观处罚条件的不可能
回避的错误的免责
第六款贝姆曼的见解?D?D否定客观处罚条件的存在
第三节小括
第五章“犯罪”概念的实质化和客观处罚条件?D?D我国的客观处罚
条件还原论
序说
节作为“可罚性”要素的客观处罚条件
款?子邦雄教授的见解
第二款中野次雄教授的见解
第二节作为“责任”要素的客观处罚条件?D?D堀内捷三教授的
见解
第三节作为“可罚的违法类型”要素的客观处罚条件?D?D佐伯
千仞博士的见解
第四节小括
第六章规范论与客观处罚条件?D?D“结果”在犯罪论中的
体系性地位
节问题所在
第二节一元人的不法论
款一元人的不法论的主张
第二款批判性探讨
第三节二元人的不法论
款二元人的不法论的主张
第二款批判性探讨
第四节客观评价规范论的正当性
第五节规范论与客观处罚条件
第七章试论将客观处罚条件还原于犯罪概念
节事前受贿罪中的“就任公务员”
款事前受贿罪的不法构造
第二款还原于不法构成要件的解释论上的归结
第二节破产犯罪中的“破产宣告的确定”
款破产犯罪的不法构造
第二款还原于不法构成要件的解释论上的归结?D?D特别是
关于行为与“破产宣告的确定”之间的关系
第三节妨害执行公务罪中的“职务行为的适法性”等
第八章判例与客观处罚条件?D?D破产犯罪中的“破产宣告的
确定”的法律性质和解释论上的处理
序说
节“破产宣告的确定”的法律性质
第二节行为与“破产宣告的确定”的时间前后关系
第三节行为与“破产宣告的确定”之间的因果关系
第四节“破产宣告的确定”之前的恢复原状
第五节“破产宣告的确定”的可能性以及对于“破产宣告
的确定”的认识?预见
第六节“破产宣告的确定”与罪数
第七节公诉时效的起算点
第八节“破产宣告的确定”之前的刑罚变更
第九节“破产宣告的确定”在诉讼法上的处理
第十节小括
下编关于所谓的一身处罚阻却事由
章“犯罪”概念与一身处罚阻却事由
节通说见解的问题性
第二节“一身处罚阻却事由”概念的存在理由
第三节一身处罚阻却事由还原于“犯罪”概念的可能性
第二章机能论的目的论的犯罪概念与一身处罚阻却事由
序说
节施米德霍伊泽的观点?D?D“当罚性”与
一身处罚阻却事由
第二节布洛伊的观点?D?D根据“要罚性”对不法的质的修正与
一身处罚阻却事由
第三节罗克辛的观点?D?D“答责性”与一身处
罚阻却事由
第四节小括
第三章亲属相盗例
节问题所在
第二节实质的法律性质?D?D免除刑罚的实质性根据
款处罚阻却事由说（政策说）
第二款违法阻却?减

序言

所谓“犯罪”，是指被科处刑罚的行为。“被科处刑罚”的属性，称为“可罚性”。因此，“犯罪”就意味着具有可罚性的行为。可以说，“犯罪”论的任务就在于确认可罚的行为。
然而，通说见解认为，被称为客观处罚条件或者一身处罚阻却事由的一系列要素虽然是“可罚性”的要件，却与“犯罪”的成立与否无关。据此，在规定这些要素的刑罚法规中，“犯罪”与“可罚性”是相分离的。参见？子邦雄：《刑法的基础理论》（1971年）第59页。但是，承认“犯罪”与“可罚性”的分离，不仅有悖于前述“犯罪”概念的定义，同时还意味着放弃了?D?D即使只是部分地?D?D犯罪论的任务。所以，本书试图通过对所谓的客观处罚条件以及一身处罚阻却事由的探讨，重新思考“犯罪”概念与“可罚性”的关系问题。犯罪是可罚的行为。据此，本书中视为问题的“可罚性”也是指作为（广义的）行为属性的“可罚性”。所以，诸如公诉时效等刑罚消灭事由或者具有纯粹程序法性格的诉讼条件等不属于广义的行为（作为整体的行为事象）的事由，均排除在本书的讨论对象之外（关于所谓的客观处罚条件能够归属于广义的行为，参见上编第二章〔第43页以下〕）。
近年来，随着刑法中机能的目的论的考察方法的抬头，围绕着“可罚性”概念或者构成其实质内容2的“当罚性”概念以及“要罚性”概念，展开了颇具深意的讨论。因此，在展开实质性探讨之前，笔者拟对“可罚性”的意义、内容、体系性地位等问题进行简单的梳理。
节“可罚性”的意义
首先需要对“可罚性（Strafbarkeit）”这一概念在刑法学中是在怎样的意义上被使用的问题进行确认。
，“可罚性”的概念被用于单纯表示某种行为“被作为处罚的对象”的事实。例如，在表述“卖淫行为本身在现行法上不具有可罚性”时，使用的就是这个意义上的“可罚性”的概念。这个意义上的“可罚性”可以称为“形式意义上的可罚性”。
第二，“可罚性”的概念也用于表示行为“值得处罚”这一实质性评价。这种“值得处罚”的实质性评价可以称为“实质意义上的可罚性”。“实质意义上的可罚性”3是“形式意义上的可罚性”的前提和根据，它除了被立法论中的犯罪化?非犯罪化的主张援用以外，在解释论中也会以诸如可罚的违法性的形式被视为问题。所谓“可罚的违法性”，不是单纯阐述某个违法行为是“处罚的对象”这一结论，而是表明其违法性达到“值得处罚”的程度这种实质性评价。宫本英修博士是我国早对“实质意义上的可罚性”的重要性给予关注的学者，他以谦抑性思想为背景对可罚类型论进行了探讨（宫本英修：《规范性评价与可罚性评价》，载牧野教授还历祝贺《刑事论集》（1938年）第1页以下等）。佐伯千仞博士从客观违法论的立场出发，试图以可罚的违法性和可罚的责任论的形式，实现“实质意义上的可罚性”的具体化（佐伯千仞：《可罚的违法序说?D?D以违法概念的形式化阻止刑罚权滥用》，载佐伯千仞：《刑法中的违法性理论》（1974年）第1页以下〔初出?末川先生古稀纪念《权利的滥用?上卷》（1962年）〕等）。米田泰邦律师的著作《犯罪与可罚性评价》（1983年）的书名中出现的“可罚性评价”也相当于“实质意义上的可罚性”，该书揭示了“实质意义上的可罚性”在犯罪成立要件或者犯罪认定程序等各种场合中的机能。另外，为了与“形式意义上的可罚性”相区别，“实质意义上的可罚性”也被称为“当罚性（Strafwürdigkeit）”仅在形式意义上使用“可罚性”一词、将实质的处罚相当性称为“当罚性”，这是德国一般的用词方法；在我国，中野次雄《刑法概要〔第三版〕》（1992年）第57页注①等也采纳了这种用词方法。另外，在法律意义上使用“可罚性”、在法理意义上使用“当罚性”的小野清一郎博士的用词方法，也可以认为与此是大致相同的（小野清一郎：《新订刑法讲义?总论〔第五版〕》（1951年）第79页）。。而“当罚性”这一用语则是与“要罚性（Strafbedürftigkeit）”相对置的，其仅仅是指实质意义上的可罚性中排除了目的论考虑的无价值评价的侧面。参见后出?第二节注①。因此，可以认为在“可罚性”“当罚性”“要罚性”等用语的使用方法问题上，至今尚未达成一致意见。
第三，近年来，“可罚性”的概念被部分有力的见解用于表示独立的犯罪成立要件，亦即犯罪论体系上的一个评价阶段。这种见解承认“可罚性”具有作为继构成要件该当性、违法性和责任之后的第四个犯罪构成要件的地位。参见后出?第三节注①。这种作为独立的犯罪构成要件的“可罚性”可以称为“作为体系范畴的可罚性”。而且，如果将包含构成要件该当性、违法性和责任在内的整体的可罚性称为“广义的可罚性”，就可以将作为体系范畴的可罚性称为“狭义的可罚性”。然而，正如第三节所述