法律与现代精神

　　原著于1930年首次出版，此后经过5次再版。本书译自1948年第6版，与1930年版本相比，作者增加了长篇序言，提出了进一步的思考，是弗兰克对其现实主义法律思想的系统、全面阐述，也是“事实怀疑论”派的经典之作。

　　法律形式主义认为：判决是将法律规则演绎于诉讼事实所得出的确定结论，即Rule（规则）×Fact（事实）=Decision（判决）。弗兰克指出这是个“基本的法律迷思”。判决实际上来自于各种因素的综合作用，即Stimulus（刺激）×Subjectivefact（主观事实）=Decision（判决）。司法认知中，法律规则只是“刺激”之一，不同法官的个性、经验、价值判断以及由此而来的直觉都隐而不显地影响着他们对事实的认定，进而影响着判决结论。因而无论正式的法律规则是多么明确，多数判决结论都难以预测。对当事人而言真正具有意义的“法律”其实是特定诉讼案件的判决或者对某个待决案件的预测，而非法官用于修饰、正当化其结论的法律规则。

　　弗兰克把人们对法律的确定、一致适用和可预测性的执念归因于心理上的“恋父情结”：法律成了父亲的替代物，无所不能且一贯正确。但世界充满了不确定性，伟大的时代往往也是不稳定的时代，面对生活充满改变和意外的事实，司法正义需要创造性地寻求一个更加切实的妥当结论，而不是沉浸于假想的“冷静的逻辑引擎”中。而不可回避的自由裁量权意味着司法责任和对偏见的警惕，法官要“生动地理解事实，充满同情地对待我们眼前的人类命运。努力钻研诉讼各方的需求，让他们站在法官面前就像病人站在医生面前一样，不能给他们一块光秃秃的石头（推理），而应给予其同情的面包（救济）”。

　　作者

　　杰罗姆·弗兰克  Jerome Frank，1889~1957

　　美国现实主义法学运动“事实怀疑论”的旗帜性人物。早年求学于芝加哥大学，获文学学士和法学硕士学位。1912年毕业后先后在律师事务所以及政府部门工作，20世纪30年代年曾任教于美国现实主义法学中心之一的耶鲁大学法学院。支持“新政”并于1939~1941年担任美国联邦证券交易委员会主席，1941年被罗斯福总统任命为美国第二巡回区上诉法院法官，并在此职位上一直工作到去世。其主要著作有：《法律与现代精神》（1930），《法院实际上在做什么》（1932），《法官霍姆斯先生和非欧几里得法律思想》（1932），《如果人人都是天使》（1942），《卡多佐与上院迷思》（1948），《初审法院：美国司法的神话和现实》（1949）等。

　　译者

　　刘楠

　　1966年生，英国伦敦大学亚非学院法学硕士、西南政法大学法学博士。1991年取得律师资格，1995年开始从事民事司法实务，先后担任过基层法院和中级法院院长，现任四川省高级人民法院副院长，一级高级法官。全国审判业务专家，四川省首届“十大优秀中青年法学专家”，四川大学客座教授，西南政法大学博士研究生导师。

　　王竹

　　1981年生，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学市场经济法治研究所所长，兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心法治大数据研究所所长。相继在中国人民大学获得管理学学士、民商法学硕士和博士学位，先后赴我国台湾地区东吴大学、美国康奈尔大学和耶鲁大学求学，英国牛津大学法学部访学。

编　基本迷思及其部分后果
章　基本迷思
第二章　不完全解释
第三章　法律语言：律师是辩解者的职业
第四章　司法造法
第五章　法律现实主义
第六章　比尔和法律原教旨主义
第七章　文字主义与经院主义
第八章　孩子式思维方式
第九章　遗传学
第十章　文字意识
第十一章　科学训练
第十二章　审判过程和法官个性
第十三章　机械的法律·规则·自由裁量权·理想的法官
第十四章　虚幻的先例：未来：司法梦游症
第十五章　痛苦的悬置
第十六章　基本法律迷思及陪审团
第十七章　法典化和法律命令说
第十八章　宗教解释
第二编　基本法律迷思及部分杰出的法律思想家
章　罗斯德·庞德院长对法律确定性的追寻
第二章　耶林与地球上的正义王国
第三章　德莫格所相信的欺骗公众的重要性
第四章　乌尔泽与外行无知的价值
第五章　妥协的意义
第六章　卡多佐的坦率
第三编　结　　论
章　摆脱对父权的需求
第二章　奥利弗·温德尔·霍尔姆斯法官，一位彻底成熟的法学家
附　　录
附录一　其他解释
附录二　规则崇拜主义和现实主义的注释
附录三　科学性和确定性：一个关于科学的非科学构想
附录四　庞德观点的注释
　1.庞德——关于渴望法律确定性的本质
　2.庞德对美国法中一些传统因素的讨论
附录五　关于陪审团的注释
附录六　法典化的注释
附录七　对拟制的说明
附录八　致不喜欢提及“无意识的思维过程”的读者
附录九　各章参考注释
　编　章
　编　第二章
　编　第三章
　编　第四章
　编　第五章
　编　第六章
　编　第七章
　编　第八章
　编　第九章
　编　第十章
　编　第十一章
　编　第十二章
　编　第十三章
　编　第十四章
　编　第十五章
　编　第十六章
　编　第十七章
　编　第十八章
　第二编　章
　第二编　第二章
　第二编　第三章
　第二编　第六章
　第三编　章
　第三编　第二章
附录十　第二版补充
　1.关于不完全解释
　2.心理学解释之“概念的”本质
　3.（A）存在或能够存在与（B）想要存在的区别
索　引
译者注
译后记

　　在真实的法律生活中预见未来

　　–译者序

　　法律发挥规范功能的重要方式，就是假定人们都能通过事先制定的规则来预见行为的结果；一旦某个法律问题被提交司法裁断，司法者都须依据立法者的意思，运用司法技术对相关法律问题作出确定的、一致的判断，并以此引导和规范社会行为。

　　杰罗姆·弗兰克把这称为“基本的法律迷思”。他认为无论法律规则（大前提）多么精确、明确、一致，由于判决所依据的事实（小前提）难以确定，要预测大多数还未开始或还未审判的诉讼能得到怎样的判决将是永远不可能的。这是因为法院“认定”的事实都是主观事实，不同法官的个性、经验、价值判断以及由此而来的直觉都隐而不显地影响着他对事实的认定进而影响着判决结论，因而无论正式的法律规则多么明确，多数判决结论都是难以预测的。法律不确定性的根源，就是判决之前法院所“认定”的事实及其“认定”方式的不可知。

　　弗兰克的法律观代表了法律现实主义中事实怀疑派的主要主张（另一派是以卢埃林为代表的规则怀疑主义）。与法律现实主义相对的，是滥觞于欧洲理性主义时代的法律形式主义，认为法律判断是依据明确的法律，通过适用于具体事实的逻辑推理得出一个确定结论的过程。美国从19世纪末持续到20世纪60年代的法律现实主义运动，总体上是在欧洲社会法学运动（特别是埃利希的“活法”理论和自由法学思想）的影响下，结合美国特有的实用主义，对法律形式主义的批判和反思。法律现实主义强调法律实施的效果，从关注“书本上的法”转向“现实中的法”，从关注法律规则的作用转向法院的司法活动，认为法律就是对法官行为的预测。弗兰克所谓的“现代精神”，是指法律需要实用主义地因应现实、支持变革，认为现代文明要求一种不受“的父亲”（无所不能、一贯正确）管束的精神，司法要回应变化社会中的人们对具体的、看得见的正义的渴望，因为“人不是为法律而创造的，法律却是由人并为了人而创造的”。所以法官基于经验和直觉作出的司法判断以及法律的不确定性并非洪水猛兽，而可能恰恰是具体正义的实现途径。法律制度的优劣由判决效果决定，要实现司法公正的目标，就要让人们知道真实的司法过程，并在此基础上着手改革。现实主义法律观是罗斯福新政时期效率优先的法律意识形态的反应，弗兰克本人也在这一时期担任过联邦证券交易委员会主席，并于1941年被罗斯福总统任命为美国第二巡回上诉法院法官。

　　自1930年弗兰克《法律与现代精神》的发表，于今正好90周年，对于习惯了大前提、小前提、解释、推理等法律形式主义训练的法律从业者而言，弗兰克的法律思想显得颇为另类。然而对人类认知心理和司法判断规律越深入、越接近的认识，越有利于法律观念的成熟和健全，这一点，法律现实主义关于“直觉-经验”决定司法判断的思想无论如何都为我们提供了一个反思和解释法律现象的平台。90年中法律思想的沧海桑田似乎并未驱走法律现实主义的魅影，例如随着互联网发展和数据应用的深入，出现了律师事务所通过开发软件来预测某个法官裁判结果等有趣现象，律师们在为客户服务时不再单纯依赖规则的演绎。这是否意味着，徘徊在确定与非确定、理性与非理性、静止的规则和行动的人之间，人类认知水平可能螺旋式地上升到了一个新的理性阶段，即试图以人工智能方式来对后者的力量给予足够的掌控呢？

　　译　者

　　庚子年十二月锦官城

　　前　　言

　　一些负才华的法学教师谈到了根植在律师头脑中的一种令人苦恼的偏见。多年来，无论是在我自己还是在律师界一些前辈的思维里，我都发现了一些令人困惑的特性。在此，我试着对那些特性作出部分解释。我希望这一解释有助于法律人和外行人理解法律的本质，少一些困惑。

　　文本中用数字标注的注释将列于附录九中，从本书第263页开始。这些注释包含了一些一般读者可能不愿意深究的书目资料和限定说明。绝大多数引文中的斜体都是我添加的。

　　从我着手书写一直到完成整本书，得到了许多朋友的鼓励，我尤其要感谢Bernard Glueck博士，Randolph E. Paul，弗雷德里克·希尔（Frederick Hier）和David M. Levy博士，还要感谢Lee Pressman在编写索引时提供的帮助。

　　1930年6月

　　杰罗姆·弗兰克