律师商谈沟通与司法商谈机制的构建

　　《律师商谈沟通与司法商谈机制的构建》提出了”司法商谈机制”这一概念，并进一步论述现代化司法的本质是商谈的，司法权的合法性以及司法裁决的合理的可接受性均来源于商谈。《律师商谈沟通与司法商谈机制的构建》从律师在司法民主化、法治化进程中的地位、角色和功能出发，探索新时期司法商谈机制的构建与运行，进而促进政法化司法向商谈性司法的转向，更好地维护司法公正和法治秩序。

　　马靖云，1976年出生，哈尔滨人，南京大学法学博士后、华东政法大学法学博士，其研究方向为法治现代化。

　　她是海华永泰律师事务所的党总支书记、高级合伙人、管理合伙人，是上海交通大学的兼职硕士导师，华东政法大学的兼职硕士导师、兼职研究员，中国国际经济与贸易商事调解员，上海市法学会案例法学研究会常务理事。其专业领域为商事纠纷、商业犯罪及企业刑事风险的防控。曾获得上海市长宁区首届十大优秀青年律师、上海市第四届优秀女律师等荣誉。执业生涯中，她注重理论结合实践，致力于刑法、合同法、公司法的研究，曾在国家核心期刊发表过多篇学术论文，如《法律解释视域下的律师沟通之维》《律师商谈沟通的现实境遇与出路》《司法商谈机制的构建与功效》《”法治中国”建设的时代使命与渐进路径》等，其中《法律解释视域下的律师沟通及其法治意义》荣获中国法学会律师法学研究会学术论文二等奖。

　　她的执业格言是：”对当事人忠诚的同时，兼具对法律的忠诚，是一名律师应有的专业素养。”

绪论
一、问题的提出
二、研究的现状
三、研究的思路与方法
章司法商谈机制——协商性司法变革的时代支撑
节“协商性司法”的理论逻辑与实践机制
一、“协商性司法”的理论内涵
二、“协商性司法”的生成原因
三、比较法视域下的“协商性司法”的实践机制
四、“协商性司法”的局限性与变革指向
第二节有别于“传统协商性司法”的司法商谈机制
一、司法商谈机制的理论逻辑
二、司法商谈机制的理论渊源
三、司法商谈机制对传统“协商性司法”的突破
第三节司法商谈机制的功效分析
一、完善司法权的合法性
二、解决司法裁决的合理性与可接受性
三、促成实体正义与程序正义的有机统一
第二章司法商谈机制中的律师角色
节律师制度的目的性价值及目的性价值指引下的价值取向
一、律师制度与人权的保障
二、律师制度与社会正义的诉求
三、律师与国家权力的制约
四、目的性价值指引下的律师在司法商谈机制中的价值取向
第二节司法商谈机制下的律师角色定位
一、律师与当事人的关系
二、律师与法律职业共同体的关系
三、律师与市民社会的关系
第三节司法商谈机制中的律师角色伦理与功能
一、司法商谈机制中的律师的角色伦理
二、律师在司法商谈机制中的功能
第三章律师与法律职业共同体的商谈沟通
节律师与法律职业共同体商谈沟通的“情境要件”
一、律师与法律职业共同体的“先验共识能力”
二、律师与法律职业共同体基于话语均衡的平等
三、律师与法律职业共同体基于主体间性的自由
第二节律师与法律职业共同体的商谈沟通路径
一、事实领域的商谈沟通
二、规范领域的商谈沟通
三、法律论证的商谈沟通
第三节律师与法律职业共同体的商谈沟通的场域
一、司法场域内的沟通
二、司法场域外的沟通
第四章律师与社会公众的商谈沟通
节律师与社会公众商谈沟通的“情境要件”
一、律师的“社会性”属性
二、社会公众的“公域精神”
第二节律师与社会公众商谈沟通的路径
一、事实领域的商谈沟通
二、规范领域的商谈沟通
三、共识价值观层面的商谈沟通
第三节律师与社会公众商谈沟通的场域
一、公共领域
二、公共领域的商谈沟通
第五章律师商谈沟通的“中国式”境遇与司法商谈机制的构建
节治理能力现代化与司法商谈机制的构建
一、治理能力现代化的内涵
二、治理能力现代化对司法权运作的新要求
三、司法商谈机制的构建指向
第二节律师商谈沟通的“中国式”境遇与出路
一、律师商谈沟通的“中国式”境遇
二、律师商谈沟通的“中国式”境遇的出路
第三节司法商谈机制的探索与法治秩序的生成
一、司法理念的转变：由割裂走向多元共识
二、保障商谈程序公平性的制度架构
三、司法商谈机制的运行机制
结语
参考文献
后记

　　总序

　　上海市律师协会自诞生之日起，已经历三十多个春秋，见证律师业逐步成为上海现代服务业的重要组成部分，并迎来一个又一个蓬勃发展的年头。随着中国经济体制的全面深化改革，国内外经济社会的舞台上都活跃着律师的身影，他们不仅为中国推进市场经济发展提供专业的法律意见，更是为推进社会主义法治建设保驾护航。

　　特别是2013年中国（上海）自由贸易试验区建立，2014年司法体制改革扬帆起航，这样的时代背景对于上海律师业而言，既是机遇，又是挑战。为此，上海市律师协会更加注重提升上海律师的学术理论素养和法律实践能力，引导律师著书立说，鼓励百家争鸣。2006年年初，”上海市律师协会文库”的出版工作启动，至今已步入第九个年头。已经问世的十九部作品，汇聚了作者的智慧结晶，展示了上海律师的精神财富，也印证了上海律师在高速发展的转型期中始终立于时代脉络的前沿。

　　搭建律师思想碰撞之平台、畅通律师信息传播之渠道、铺设律师学问切磋之道路、营造律师形象展示之舞台、创建律师文化交流之大厦，始终是上海律协推动律师业发展的出发点和追求目标，也是广大上海律师共同憧憬的理想之境。

　　上海市律师协会

　　二〇一四年三月

　　序

　　改革开放40年来，伴随经济、政治、文化和社会建设等诸方面所取得的重大成就，中国法治进程也不断深化和拓展。特别是十八届四中全会以来，开始启动了新一轮司法改革，特别是在去地方化、去行政化、审判（检察）独立、员额制、终身追究制等体制、机制环节上，做出了很多的”顶层设计”，也取得了一定的效果。同时，我们也注意到，虽然本轮司法改革的主导取向是优化司法职权配置、加强人权保障、促进司法公正，但去地方化、去行政化只是抑制了地方党委干预司法，却强化了国家层面的司法权集中和政治化；法官（检察官）遴选、员额制和终身追究制等，遇到了一些既有体制机制、行政科层、社会文化和物质条件等的制约；司法改革的民主化、法治化目标则更是变塑性很强、曲折前行，而这恰是司法改革基础、根本，也是深层的问题。正是基于这样一种理论和实践上的考量，并立足自身的职业体验，海华永泰律师事务所高级合伙人、党总支书记马靖云博士确立了《律师商谈沟通与司法商谈机制的构建》这一博士选题，旨在从律师在司法民主化、法治化进程中的地位、角色和功能出发，探索新时期司法商谈机制的构建与运行，进而促进政法化司法向商谈性司法的转向，更好地维护司法公正和法治秩序。经过三年的艰苦研读和写作，她顺利完成了论文答辩，并在博士学位论文基础上形成了本部著作。作为作者的博士指导老师，我在感到高兴之余，对其著作也有一些独到的感想：

　　一是突出的问题意识。作者在自己十余年的律师职业生涯期间，切身感受到当下中国政法化司法所存在的一些困境和问题，如司法正义与社会正义之间的断裂，即在司法场域内经过严格适法所演绎的司法裁决结果并不能与社会公众所认同的正义相契合，许霆案就是一个典型；再如，不同司法角色的法律职业共同体在司法过程中的交往扭曲，特别是”死磕派”律师对司法角色的话语权不均衡、司法角色沟通不顺畅、司法角色矛盾冲突激化的激进反映，其实质是我们的法治建设和司法机制出现了问题，威权中心主义、政法化司法成为司法民主化、法治化的重要障碍。因此，深入贯彻十八届四中全会和十九大精神，促进从威权中心主义走向民权中心主义、从政法化司法走向商谈性司法，就成为实现司法民主、法治化和国家治理能现代化的一个重要途径。作者正是从这些生活现实出发，来确立自己的博士学位论文选题和研究方向的，具有十分突出的问题意识、时代感和使命感。

　　二是浓重的理论情怀。作为一个司法实践中的高级律师，作者并没有放弃一个法学博士的理论情怀。她通过认真分析和研究哈贝马斯的民主商谈理论及其在司法领域的应用，尤其是对司法商谈机制的构建路径、公正程序的制度保障、法律职业共同体如何沟通、律师和社会公众如何参与才能确保其商谈结果的正当性与合理性等进行了深入讨论。

　　作者认为，在当下中国的司法体制之下，商谈沟通的难点不在于检察官与法官之间，不是公权力与公权力之间，而是代表私权利的律师与代表国家公权力的检察官和法官之间的商谈沟通，因此，亟须以变革精神来确立商谈性司法理念，以适应新时期社会对于司法的诉求，使其在理论上更具有合法性基础，使司法裁决结果更具合理的可接受性，同时亦能满足社会公众对于正义的诉求。也即司法商谈机制会更注重法律职业共同体的合作，更注重程序性权利的合理配置，更注重社会公众的司法话语权。尤其是律师职业自产生之初即决定了它保障人权、制约国家公权力、维护社会正义的目的性价值，决定了律师在司法商谈中便有着独特的价值偏好，譬如对利益导向的不懈追求、对公平话语权的执着争取、对忠诚责任的内心敬畏。为此，作者强调，律师在司法商谈机制中的功能主要体现–有助于消解客观事实与法律事实之间的张力，有助于平衡个体理性与公共理性之间的冲突，有助于缓解司法独裁与司法合理性的矛盾。正是这些功能，使司法商谈的结果更符合司法正义与合理性的诉求，这就展现出作者浓重的理论情怀和学术肩负。

　　三是坦诚的伦理担当。既然律师在司法商谈机制中有如此重要的意义、作用和功能，那么，律师在司法商谈机制中又将如何与作为司法商谈主体的法律职业共同体以及社会公众进行商谈沟通，商谈沟通的情境要件是什么、商谈沟通的路径是什么、商谈沟通在何种场域进行？作者从法律职业共同体的职业伦理出发，进行了详尽的分析和研究，认为司法场域内的商谈沟通是封闭式的、运用司法规则的沟通，各方商谈主体遵从的是法律人的技艺理性；而司法场域外的商谈沟通是则开放式的、运用社会规则的沟通，沟通的目的其实就是影响司法场域内的司法决策。

　　在作者看来，一方面，律师与法律职业共同体之间的商谈沟通，系基于法律人的先天资质及其”先验共识能力”。这使律师以不同的视角看到法律解释的不同进路，从而消解法官独白式言语的擅断、偏颇以及非理性。而要保障律师与法律职业共同体商谈沟通的顺畅，作为商谈一造的法官和检察官必须重塑他们在司法中的地位，既要保持与律师的充分平等，又要实现自身的相对独立，从而获得脱离行政以及其他外来意志压迫的表达自由。同时，律师与法律职业共同体的商谈沟通则是通过事实领域的商谈沟通、法律领域的商谈沟通、法律论证的商谈沟通来实现的，从而避免司法独裁的武断、偏见与任性，同时实现了法律系统内的融贯性和自洽性。另一方面，律师与社会公众的商谈沟通，其路径与法律职业共同体的商谈沟通则明显不同。由于社会公众往往基于经验经标准而非逻辑性标准，遵从的是道德思维而非法律思维，此时律师与社会公众的商谈沟通更有利于律师对社会公众的法律启蒙，促进司法权在国家与社会之间的整合。而律师在事实领域进行商谈沟通时，应更侧重于运用积极修辞学、运用叙事手法构建故事，寻求多元价值观下隐藏的文化与共享价值，使司法裁决弥合于社会。可见，无论是律师在司法场域内的商谈沟通，还是在司法场域外的商谈沟通，都需要有较厚重的职业伦理基础、较高水准的职业伦理素养，从而为律师在商谈性司法中发挥其应有功能奠定坚实的基础。

　　四是务实的实践回应。理论是灰色的，而生命之树常青。因此，任何理论都不可能是纯粹的学术假说或者单纯的逻辑演绎，而一定是来源于实践并意在影响实践的。作者也一直强调，司法商谈机制不仅仅是现实司法的需求，也是治理现代化对于司法权运作的要求，并积极回应实践问题来进行务实的制度性构建。当现代法治国家从统治向治理转型，作为社会治理职能延展的司法权自然要从”统治思维”转向”治理思维”，赋予司法过程的所有参与主体以”更大的活动空间和话语权”。现实语境下治理能力现代化要求司法权运作应当具有”回应性””民主性””合作性”的特质，而这些特质无不蕴含了商谈沟通的因子，这必然就会涉及中国司法商谈机制构建的指向、路径以及相应的制度与机制的设置。

　　作者清楚地意识到，每一种司法模式的运行都会受到传统与现实的约束，司法商谈机制也不例外。其构建的一大阻碍便是律师商谈沟通的”中国式”的尴尬境遇，由于司法政法化与主体间性的缺失、共识性价值体系的错位、法律职业共同体伦理的缺失，律师商谈沟通并不能如理想一样顺畅，因此，司法改革的目标应当首先实现司法的对抗均衡与交互期待、社会公众的司法话语权的理性渗透以及法律职业共同体伦理的培育，从而才能改善司法非理性的恣意，才能修正司法角色之间的交往扭曲。这样，就要改变传统的司法理念当中的国家、社会为本位与人权保障的割裂、司法正义与社会观念的割裂，实现从一元意志到多元共识的转变。在确立保障商谈程序公平性的制度架构方面，主要着眼于以法控权、司法独立、律师自治、设立司法观察组织四个方面制度的完善。在实行司法商谈的运行机制方面，主要采取的方法有开放司法体制内的商谈空间、搭建司法商谈机制的平台。

　　 从上可以看出，作者的研究具有很强的理论使命感和现实责任感，这对于一个从事司法实务工作的青年律师而言，是难能可贵的。当然，任何理论研究都不是完美的，作者的理论研究当然也会有很多需要进一步完善和改进的地方。比如，对传统政法化司法的分析还不够透彻，对政法化司法走向商谈性司法的正当性、必然性阐释还有待加强，对商谈性司法机制的实践性设计还比较宏观，等等。但这些问题的存在，并不影响这部著作的理论意义和实践价值，反而是为作者后续的博士后研究工作提供了更多的空间和可能。希望作者能够再接再厉，在法学理论研究上做出更多的成绩。

　　是为序。

　　华东政法大学教授、博士生导师马长山

　　2018年3月15日于松江书斋