天下·民法典总则之理论与立法研究 （第2版）

　　2017年3月15日，《民法总则》由全国人大审议通过。民法总则是颁布民法典的重要步骤，对于民法典的制定起着统领和统帅的作用。因此，理解民法总则背后的立法原理和立法考量具有重要意义。《天下·法学新经典 民法典总则之理论与立法研究（第2版）》作者为北京大学尹田教授，对民法总则制定的背景、法理基础和立法思路都进行了系统的阐释，便于法律工作者更好地理解民法总则条文背后的法理基础和含义。

　　尹田，1954年2月出生，四川宜宾人，1983年毕业于西南政法大学法律系，后留校任教，1986年被破格评为讲师，1992年被评为副教授，1992年由国家*公派赴法国图卢兹社会科学大学留学，1993年年底回国后任西南政法大学法国法研究中心主任、硕士研究生导师，1995年被破格评为教授，同年任法律系主任，1997年任博士研究生导师。1999年6月调北京大学法学院任教授、博士研究生导师、民法研究中心主任，兼任中国法学会理事、中国法学会民法学研究会副会长、中国法学会保险法学研究会会长。现任北京理工大学珠海学院特聘教授。

　　从1984年起，发表学术论文170多篇，出版专著、译著、教材20多本。主要个人专著和译著有：《民事法律行为与代理制度研究》（重庆大学出版社1993年出版）、《法国现代合同法》（法律出版社1995年版，2009年第二版；繁体字版《法国现代契约法》由台湾五南图书出版公司于1999年出版）、《法国物权法》（法律出版社1998年版，2009年第二版；同名著作繁体字版由台湾五南图书出版公司于1999年出版）、《阿尔及利亚民法典》（厦门大学出版社2002年版，2013年第二版）、《民事主体制度理论和立法研究》（法律出版社2003年出版）、《物权法理论评析与思考》（中国人民大学出版社2004年版，2008年第二版）、《民法思维之展开》（北京大学出版社2008年版，2014年第二版）、《物权法》（北京大学出版社2013年版，2017年第二版）。

编民法典总则的意义
章民法典总则的地位与功能
节中国民法的法典化
一、民法法典化与反法典化的背景与现状
二、中国民法法典化之原因
第二节民法典总则与民法典立法体系模式
一、问题的提出
二、《德国民法典》设置总则的奥秘
三、民法典总则与“物文主义”
四、中国民法典是否需要总则
第二章民法典总则的内容结构
节《德国民法典》的模式及我国立法有关草案的选择
一、《德国民法典》总则的内容结构
二、我国民法典立法草案和学者建议稿的设计
第二节权利客体在民法典中的正确位置
一、“权利客体”辨析
二、权利客体在民法典中的安排
第三节权利之一般规定的取舍
一、概说
二、对我国2002年民法典草案及建议稿的评价
第四节民事责任之一般规定的技术障碍
一、民事责任的特性
二、民事责任的独立成章与侵权责任的独立成编
第五节时效制度的妥当安排
一、立法例及其评价
二、取得时效规定于物权编的必要性
第六节 我国《民法总则》的立法选择
一、2016年草案的立法设计及其讨论
二、《民法总则》的选择
第三章民法调整对象的理论检讨与立法表达
节民法调整对象的理论价值和实际意义
一、概说
二、“平等主体关系说”评价
三、民法调整对象之立法表达的意义
第二节民法调整对象的具体范围
一、概说
二、“人身关系”流变考
三、“人格关系”的性质
四、“身份关系”辨析
五、“平等主体”及其范围
第三节“国家”在民法上的地位
一、问题的由来
二、既有理论及其矛盾
三、国家所有权的物权法地位
四、结论
第四节“集体”在民法上的地位
一、农村“集体”的民法地位
二、城镇“集体”的民法地位
第五节非法人组织在民法上的地位
一、概说
二、大陆法系各主要国家及地区的相关理论和立法
三、结论
第六节民法调整对象的立法表达
一、各国立法例
二、我国民法典草案及建议稿的设计
三、评价及立法建议
四、我国《民法总则》的立法表述
第四章民法基本原则及其立法表达
节民法基本原则的意义及其立法表达形式
一、民法基本原则的意义
二、民法基本理念的历史发展
三、民法基本原则的立法表达形式
四、立法选择
第二节平等原则的理解和适用
一、平等原则的含义
二、平等原则在财产法中的适用
第三节意思自治原则的地位
一、概说
二、意思自治原则在近代民法上的地位
三、意思自治原则在现代民法上的地位
四、意思自治原则在中国民法上的价值及其立法表达
第四节诚实信用原则的意义
一、历史沿革
二、诚实信用原则的本质和作用
第五节公序良俗原则的法律适用
一、各国家或地区立法例及理论分歧
二、公共秩序的渊源及其法律适用
三、善良风俗的渊源及其法律适用
第六节《民法总则》对基本原则的立法确认
一、《民法总则草案（次审议稿）》的相关规定及其讨论
二、《民法总则》的立法选择
第二编自然人的民法地位
第五章自然人的人格与权利能力
节自然人的权利能力的本质
一、从“人格”到“权利能力”的历史演进
二、关于权利能力本质的结论
第二节自然人权利能力的取得
一、自然人出生的法律意义
二、胎儿利益的保护
第三节自然人权利能力的消灭
一、自然人死亡的法律效果
二、死亡的判断标准及死亡证明
三、同时遇难之死亡时间推定
第六章自然人的行为能力
节自然人行为能力的性质与特征
一、自然人行为能力的性质
二、行为能力与其他法律资格的关系
第二节自然人行为能力的限制
一、大陆法系国家和地区立法概况
二、我国《民法总则》有关自然人行为能力的规定之评价
第七章宣告失踪与宣告死亡
节立法模式及其选择
一、各国主要立法模式
二、各国立法模式之比较及选择
第二节宣告失踪
一、宣告失踪的条件
二、宣告失踪的效果
三、失踪宣告的撤销
第三节宣告死亡
一、宣告死亡的意义和效果
二、宣告死亡的条件
三、被宣告死亡的人重新出现的法律效果
第八章人格权的本质及其民法保护
节人格权民法保护概况
一、近现代民法中的人格权保护
二、中国的立法实践与立法争论
第二节人格权的本质及其立法模式
一、人格的本质及其与人格权的关系
二、人格权的本质
三、人格权的私权化与人格权向宪法权利的回归
四、人格权独立成编的理论漏洞
五、人格权独立成编在法律适用上的弊端
六、人格权独立成编的技术障碍
七、《民法总则》的立法选择
第三节人格权概括保护的立法模式：“一般人格权”概念的废除
一、概说
二、“一般人格权”的由来及有关其性质的学说
三、以人格权保护的一般条款取代“一般人格权”的理由
四、人格权保护一般条款的价值
第四节各种具体人格权的民法保护
一、生命权、身体权、健康权的民法保护
二、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权的民法保护
三、其他人格权的立法安排
第九章自然人的住所
节自然人住所的确定
一、住所的意义
二、住所的确定方法
第二节自然人住所的分类
第三编法人的民法地位
第十章团体人格的本质
节团体人格的法律基础
一、法人制度的产生
二、有关法人本质的各种学说及其评价
第二节法人分类的立法选择
一、传统民法对法人的分类
二、我国《民法通则》对法人的分类及其评价
三、立法模式选择
第十一章法人“人格权”之否定
节团体人格的法律属性
一、概述
二、团体人格与自然人人格的本质区别
第二节法人“人格权”之有无
一、概述
二、法人无人格权的理由
三、《民法总则》的立法选择
第十二章法人的权利能力与行为能力
节法人的权利能力
一、法人的权利能力概念辨析
二、法人得享有的具体权利的范围
第二节法人的行为能力和责任能力
一、法人的行为能力
二、法人的责任能力
第十三章法人的设立与消灭
节法人设立之立法模式
一、历史演变
二、现代各国家和地区立法模式
第二节法人成立的条件与程序
一、法人成立的条件
二、法人的登记
三、法人的住所
第三节法人的机关及其民法地位
一、法人机关及其构成
二、法人的法定代表人之民法地位
第四节法人的消灭
一、法人的消灭的法定事由
二、清算
第四编法律行为制度
第十四章法律行为的意义
节法律行为理论的价值
一、法律行为概念的来源与定义
二、法律行为理论的贡献
第二节中国民法中的法律行为
一、法律行为性质的改造
二、对改造的评价及《民法总则》的矫正
第十五章法律行为的特征和分类
节法律行为与“准法律行为”
一、法律行为的特征
二、准法律行为
三、法律行为的基本分类
第二节物权行为与债权行为、负担行为与处分行为分类之检讨
一、物权行为与债权行为
二、负担行为与处分行为
第三节有因行为与无因行为分类之逻辑错位
一、德国民法上的“有因”与“无因”
二、简要评论
第十六章法律行为的要件
节法律行为的成立要件
一、法律行为成立、有效与生效之辨析
二、成立要件的立法选择
第二节法律行为的有效要件
一、概说
二、法律行为违法性的判断
三、《民法总则》的立法选择
第三节法律行为的生效要件
一、法律行为的法定生效要件
二、法律行为所附“条件”或者“期限”性质之辨析
三、附条件法律行为的法律规制
四、遗嘱行为之附条件或附期限
第四节法律行为的解释
一、法律行为解释的目的
二、法律行为解释原则的立法模式
三、我国民法上的法律行为解释
第十七章意思表示不真实的法律判断
节意思表示不真实的类型化
一、意思表示的传统理论及其评价
二、意思表示不真实的类型化处理
第二节虚假表示及其法律效果
一、虚假表示的概念
二、虚假表示的效果
第三节重大误解的法律适用
一、误解的特征
二、误解方主观心理状态的效果
第四节欺诈的法律判断
一、欺诈的法律效果
二、欺诈行为及欺诈故意的表现方式
第五节胁迫的构成要件
一、胁迫的特征
二、胁迫的构成要件及其分析
第六节乘人之危与显失公平的性质及其立法安排
一、概述
二、法国民法有关“乘人之危”与“合同损害”的立法安排
三、德国民法及其他国家或地区民法上的“暴利行为”
四、我国的立法模式之变化
第十八章法律行为的无效及其效果
节概述
第二节法律行为的无效与相对无效
一、分类的意义
二、无效与相对无效的具体范围
三、相对无效法律行为之“变更权”的立法纠正
四、法律行为无效的溯及力
五、法律行为无效的对抗力
第三节主张法律行为无效的权利之归属及其行使
一、权利人范围
二、权利的行使方式
三、权利的消灭原因
第四节法律行为无效的效果
一、概说
二、法律行为无效后的财产返还
第五编代 理 制 度
第十九章代理的性质
节代理制度独立存在的价值
一、授权行为的独立性
二、授权行为的无因性
三、代理关系的抽象性与独立性
四、我国的立法选择
第二节显名主义及其发展
一、代理的立法安排
二、我国《合同法》对显名主义的突破
三、《合同法》第403条与有关行纪合同的规定的冲突与化解
四、《民法总则》的立法安排
第三节代理的适用范围
一、代理人的独立地位
二、代理适用范围的确定
第四节代理权与代理行为
一、代理权的性质
二、代理行为的要件
三、代理行为的效果归属
第二十章法定代理权
节法定代理权的享有及其权限
一、法定代理与“指定代理”
二、监护人的法定代理权
三、失踪人之财产代管人的法定代理权
四、夫妻家事代理权
第二节法定代理权的行使与消灭
一、法定代理权的行使
二、法定代理权的消灭
第二十一章委托代理权
节授权行为
一、授权行为的性质
二、本人及代理人的行为能力
三、授权形式及授权范围
四、授权行为无效的效果
五、授权不明的法律效果
第二节委托代理权行使的限制
一、代理权滥用之禁止
二、违法代理之禁止
三、擅自转委托之禁止
四、共同代理人单独行使代理权之禁止
第三节委托代理权的消灭
一、委托代理权的消灭事由
二、委托代理权消灭的效力
第二十二章无权代理
节无权代理的法律特性
一、无权代理的概念及其发生原因
二、广义无权代理与狭义无权代理区分之否定
三、无因管理中的“无权代理”
第二节委托代理中之无权代理的一般效果
一、概述
二、本人的承认权和拒绝权
三、相对人的催告权和撤回权
四、无权代理人的责任
第三节表见代理的立法选择
一、表见代理的制度价值
二、我国学界有关表见代理构成要件的论争
三、表见代理成立要件缺陷之弥补
四、《民法总则》的立法选择
第六编诉讼时效制度
第二十三章时效的本质及诉讼时效立法模式之评价
节时效制度正当性研究
一、既有理论之概述
二、批判性分析
第二节时效规范的特性
一、时效规范的强制性
二、时效规范的援用
第三节我国诉讼时效之立法模式评价
一、诉讼时效与消灭时效的关系
二、消灭时效客体之立法选择
三、我国立法模式选择
第二十四章诉讼时效的适用范围、效力和期间
节诉讼时效的适用范围研究
一、既有理论之分析
二、关于诉讼时效仅适用于债权的论证
三、关于非属实体权利的请求权不适用诉讼时效的问题
四、《民法总则》的立法选择
第二节诉讼时效的效力
一、诉讼时效效力之范围
二、时效利益的放弃
第三节诉讼时效期间
一、各个国家和地区立法例
二、我国诉讼时效期间
第二十五章诉讼时效期间的计算
节诉讼时效的起算
一、起算原则
二、几种特殊情况的处理
第二节诉讼时效的中止
一、“时效之停止”与“时效不完成”
二、中止的条件
三、中止的效力
第三节诉讼时效的中断
一、中断事由
二、中断的效力
三、诉讼时效的延长
附录一：《中华人民共和国民法典——总则编》草案建议稿
附录二：《中华人民共和国民法典——债权编——诉讼时效章》
草案建议稿
主要参考文献

　　修订版序言

　　历史上，很多重大事件的发生似乎都具有突然性，尤其是在中国社会，历史进程的中断或者重启常常在人们的预料之外瞬间发生。例如，在绝望的人们心死如灰的情况下，哀鸿遍野的”文化大革命”戛然而止，炫目的阳光利剑般地突然刺破被厚重如铁的雾霾密闭的天穹，露出一片湛蓝的天空。于是，有了改革开放，也有了法律和法学。中国民法典的孕育和诞生，同样逃脱不了这种大起大落、大悲大喜、生死难卜的戏剧性情节：在1998年年初突然启动的第四次中国民法典起草工作不明不白地偃旗息鼓十多年之后，于2012年11月8~14日召开的中共十八大宣布”中国特色社会主义法律体系形成”，于是，民法学界的人们就闹腾起来，说：咱们中国民法典都没有，法律体系怎么就算”形成”了？！但凭借经验，人们已经知道中国梦里面肯定不会包括某些人有关中国民法典的梦想。然而，在2014年10月23日通过的中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的长文中，奇迹般地出现了”编纂民法典”五个字，尽管有好事者觉得那五个字与前后文互不衔接，且放置的部位（市场法律制度建设）也不对头，据之断言那是临时添加的，但无论如何，起草中国民法典的车轮，突然又被第五次撬动了。

　　人们很快发现，此一次不同于彼四次，此一次要办的事体现出自中共中央而非全国人大的决定，故其立刻表现出异常强大的执行力：由全国人大法工委与指定的五家机构（中国法学会、国务院法制办、人民法院、人民检察院以及中国社会科学院）所组成的立法班子迅速建成，4个月以后（2015年3月），民法典总则编纂工作正式启动，14个月以后（2016年6月），民法总则草案次提交全国人大常委会审议，此后不到半年，第二次以及第三次审议相继进行，2017年3月15日，《民法总则》由全国人大审议通过。

　　一切都进展神速，没有更多的学术争端和讨论，以至于某些太具书生气的学者存有一种被立法边缘化的抱怨。但如果不去评价立法过程的优劣，凭借三十多年的理论研究、多部民法典草案学者建议稿以及数量可观的司法解释，仅用一年多时间就完成民法典总则的编纂，大体上也算不得”急就章”。

　　本书于2010年10月初版，此前，2007年《物权法》与2009年《侵权责任法》已经颁布，其后的4年多时间里，伴随着中国法治进程明显的衰减，民法理论研究似乎也因目标的缺失而失去了动力。因此，在这一期间，至少在民法总论的研究方面，新颖且出色的成果并不见多。由于《民法总则》的立法进程推动急速，再度激发的学术研究不可能瞬间达到相当的深度，即便学界仍然由此生发出一些新的和旧的重大理论问题的争端（如非法人组织是否为民事主体、人格权是否独立成编、以营利性法人与非营利性法人进行立法分类是否妥当，等等），但立法者并不认为有必要像1999年合同法立法和2007年物权法立法那样反复斟酌并归纳出”十大疑难问题”交由委员长会议讨论定夺，由此也导致有关学术讨论急急匆匆，举办不易的学术会议上，只能见到不超过十几分钟的发言，难以见到深入讨论和观点对峙，乃至很多重要学者的相关观点多以文字简要的微信方式公布转发。因此，本书中有关民法总则的各项制度在理论上和立法上发展演变的叙述和分析，倒有可能真正能够对我国民法总则的立法思想和制度形成的深入了解提供有用的帮助。

　　为此，应出版社的要求，我对本书的内容进行了全面的修订，其中增添了一些近年来的思考，《民法总则》编纂启动前后新发表的文章，也都融入了相关章节。

　　依照立法机关的安排，《民法总则》颁布之后，将用不到3年的时间对《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等现行法律进行修订，然后将之编纂为法典，在2020年3月提交全国人大审议通过，由此，中国民法典的制定即告完成。

　　我们期盼这一时刻的到来，同时真诚相信，这一次，不会像前四次那样中途发生任何意外事变。

　　尹田

　　序言

　　迄今为止，中国似乎什么法典都有了，但唯独没有民法典。这件事，对于国家和社会很糟糕，但对于以研究民法为职业的学者们来讲，肯定是一种难得的幸运。

　　人的生命是有存续期间的，而且不因当事人的幻想或者抱怨而发生中止、中断或者延长。因此，人们多半都希望能在有生之年为自己同时也为社会做点事情。但做事情是要有条件的，其中重要的条件就是有事情让你去做。不同的时代，做事情的机会有所不同而且很不相同，于是就导致了人与人之间的巨大区别。曾经使我感到巨大困惑的是：据称，在红军时代，我军中18岁的师长有好几个。面对我周围那些早已年满18周岁乃至28周岁的”不靠谱”的年轻人，我很难相信那是真的。但那肯定是真的，因为那是在战争年代，需要小孩子去做大人的事。因此，生活在和平时代的将军是不幸的人。而更不幸的，则是那些怀揣将军梦的士兵；即便他们具有与拿破仑一样的军事天赋，由于缺乏硝烟弥漫的战场，他们也只能天天列队操练，用粗犷的声音唱《打靶归来》。对于民法学者来说，民法典的起草正是一场真正的战争，为权利的昌明而战，为社会进步的理想而战。所以，中国民法学界的人们，无论是将军还是怀揣将军梦的士兵，都有理由为生活在中国民法典的创制时代而感到幸运。

　　1949年以后，中国民法典的起草曾经三起三落。1998年年初，第四次民法典起草拉开帷幕，但那帷幕刚热热闹闹地拉开一小半截，却又晃悠悠地似乎要停下来。物权法的制定成为当务之急。而在一种有些模糊的状态中，无论官方的还是民间的民法典草案，都有点像刚嫁进门就失宠的新娘，被悄悄送进”冷宫”闲置起来。十多年过去了，《合同法》《物权法》《侵权责任法》陆续颁布。按照一种并不太确定的预想，余下的主要工作，似乎便只是民法典总则的起草，然后，再把这些完成的各部分制度拼合起来，民法典的制定便大功告成。而在一些人看来，1986年《民法通则》已经包含了民法典总则的全部内容，只需做些修修补补，拿来即可使用。但明白人知道，以法典形式建构的民法规范系统，其体系的完整契合与逻辑贯穿，完全不能等同于用混凝土去粘合一块一块的预制板，而将一座现代大楼建立在二十多年前浇筑的房屋基础之上的想法，则不免使人有些惶惶不安。

　　因此，民法典总则理论和立法的深入研究应当重新提上议事日程。而较之物权、债权以及其他具体制度，民法典总则更像是一种思想、一种观念和一个纲领。总则的规范不仅是各种具体制度的渊源，而且是链接具体规则的粘合剂和协调其相互之间所存在的矛盾和冲突的平衡器。尽管众多学者多年来的研究已经使民法总则的理论似乎趋向于成熟，但面对中国的社会实际，在说完了”古罗马人、德国人以及其他外国人是怎么办的”之后，再认真地说说”我们该怎么办”，仍然有其必要。

　　物权立法过程中曾经发生的一件小事让我一直耿耿于怀：在一次高层立法会议上，有一个学者在发言时情绪激动地指出，空间权极为重要。但《物权法》草案对于空间权的规定仅仅只有一个条文，太原则、太粗糙，根本不能适应实际需要，云云。待其话音刚落，主持会议的立法官员一字一句地说道：我也知道空间权重要，我也想把空间权规定得具体详尽，但谁能告诉我怎么去规定空间权？你们在座的学者谁能拿出几个条文来让我们讨论讨论？听了这有些生硬的、咄咄逼人的话，我感到有一股热气隐然冲到我的脸上。但我只能故作镇定，一声不吭。我偷偷望了望四周，看到在场的其他几个学者也像我一样，沉默不语，而且把视线投向远方，装出此事与己无关的样子。不知为什么，我忽然感到极度惭愧，为我自己，也为所有的民法学者。

　　我想，伟大的法典可能产生于伟大的时代（如《法国民法典》），也可能产生于不伟大的时代（如《德国民法典》）。但如果没有成熟的思想和科学的理论，无论在什么样的时代，无论人们装扮出何等的自信或者狂妄，都有可能热热闹闹地生产出一部渺小的或者蹩脚的民法典。所以，尽管对于立法模式的选择和具体规则的确定，学者永远不可能拥有控制权和决策权，但提出具有理论支撑的立法方案，却是学者不可推卸的责任。而如果总是把视线投向虚幻的远方，装出此事与己无关的样子，以种种理由为借口不做好力所能及的分内的事情，则不仅有愧于民众的信赖，而且辜负和浪费了学者的人生。

　　提出一个有见地的观点，便是发动了一次冲锋。拿出一个有创新的立法方案，便是进行了一场战役。无论是作为冲锋的士兵还是作为指挥战役的将军，都会因此而拥有一份无比辉煌的光荣。

　　是为序。

　　尹田

　　2010年5月16日夜于台湾阿里山