描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509395660
王利明作序，第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”论文合集，内容皆经过严格筛选并提交论坛讨论，既有法哲学、人格权、法经济学、侵权法*理、法教义学等理论研究，也有“互联网 ”、社会转型、新型成年监护制度等前沿探讨，还有法国债法重构等域外经验，是一部内容丰富、问题前沿、读之让人收获颇丰的作品。
本书为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的文集。该论坛于2017年7月在大连举行，有来自中国人民大学、西南政法大学、华东政法大学、复旦大学、吉林大学等高校的老师、博士生等参加。本届论坛由中国法学会民法学研究会主办，大连海事大学法学院、大连海洋大学法学院和辽宁省民法学会联合承办，主题为“民法精神、民法文化与法治精神、法治文化”和“民法基础理论与中国民法典编撰”。
王利明教授序
卷首语
(王利民)论民法精神(上)
(徐亚文)“以人为本”的法哲学解读
(马长山)互联网 时代“软法之治”的问题与对策
(李拥军)当代中国法律对亲属的调整——文本与实践的背反及统合
(彭诚信)“人格”澄明对“人格权”立法之争的调和
(刘云生 吴昭军)民有私约如律令：契约之效力——以中国传统契约法为视角
(孙良国)法治价值与自动续期
(孙文桢)私法究竟何指?
(张凇纶)傲慢与偏见：传统民法学与法经济学
(池 通)私权话语与国家治理——以新中国民法法典化历程为视角
(张铁薇 翟羽艳)侵权法规则与伦理诉求的沟通
(李 岩)公序良俗原则类型化研究——非规范性条款适用乱象克服路径的探寻
(徐 文 贾 敏)契约文化与社会转型——民法视域下中国特色社会转型路径论
(李国强)论行为能力制度和新型成年监护制度的协调
——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排
(李世刚)中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察
(张金海)论无权代理人责任
(郭明龙)案例教学：回归/ 走向法教义学
(陈司奇 付梦华)创新与发展：21世纪的中国基础理论与民法哲学
—— “第三届全国民法基础理论与民法哲学论坛”综述
附录一 第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报
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王利明教授序
2013 年11 月9
日，由中国民法学研究会主办、辽宁省民法学会承办的首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”在大连海事大学成功举行，本次论坛也是中国民法学研究会成立后主办的小型系列学术研讨会之五，论坛产生了良好的社会影响，对此我感到非常欣慰。
2013 年7
月间，大连海事大学法学院王利民教授与我联系，提出了举办“全国民法哲学论坛”的倡议。他在给我的信中说：“对于中国这样一个非民法传统的国家，面对中国社会复杂的社会与民法问题，除了立法和法律制度的构建与研究外，民法哲学的认知应当成为‘后法律体系时代’特别重视的问题，也许我们很难在民法哲学的认识之外而以民法体系构建的形式来根本解决中国社会的秩序缺失问题。”王利民教授对举办这一论坛的认识，虽然文字不多，但却是一种认真的学术思考，我认可他的基本想法并同意由中国民法学研究会主办、辽宁省民法学会承办这一论坛。论坛筹备期间，王利民教授与我和王轶教授就论坛的组织形式和主题等相关细节问题进行了多次沟通。我认为，举办这样一个全国性的学术论坛，仅仅探讨民法哲学问题，面有些窄，有一定的局限性，建议把论坛的主题扩大一些，这就有了后来的首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的举办。
自清末变法以来，法治成为中国人矢志不渝的梦想。百年以来，虽然中国的社会发展与法治建设历经坎坷，但是法治梦始终是中国梦，是中国人不懈追求的社会理想。新中国成立以来，一部中国民法典的制定，成为几代民法学者的法典梦，并为此积极呼吁和建言。民法典是“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，更是法官裁判民商事案件的基本依据。虽然我国社会主义法律体系已经形成，且已经颁行民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等重要的民事法律，基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但法律体系需要与时俱进、不断完善，为了适应社会发展的需要，我们应当加快推进民法典的制定步伐。党的第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中在“加强重点领域立法”中指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。这是建设社会主义法治体系的重要步骤，也为我国未来民事立法工作指明了方向和道路。在制定民法典的过程中，中国民法学界一方面要致力于推动民法典的出台，另一方面也要注重对民法基础理论乃至民法哲学等领域的思考。民法哲学通过将哲学与法学结合起来，研究民法的发展规律，为民法的发展提供学理基础，推动民法学理论体系建构，这些都有助于为民法典提供理论支撑。民法哲学通过民法精神与理念的社会传播，培养社会的自我构序的法治能力，从而推进中国社会的法治生态转型与实现。因此，对民法基础理论与民法哲学的研究，不仅是学术的需要，而且是法治的需要，是实践的需要。展示和传播中国民法基础理论与民法哲学的学术成果与思想的首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的举办，就更具有其理论与现实意义，其举办可谓正逢其时!
我赞同王利民教授提出的举办论坛的理念，即面向社会和实践，开放性吸收社会各界人士参加，以贴近社会的主题与互动，弘扬民法精神与社会秩序认知，促进和形成学术与社会共识，推动中国社会法治的文化生态转型与实现。法学的学术成果不应当只是学者的专利，而应当成为一种自主向社会普通民众提供和传播的并能够为全民所共享的社会精神财富。作为法学成果的学术思想与学术精神，应当有助于法律文化的发展，有助于法律体系和法治中国建设，显然，这是法学学者的共同责任和使命，也是法学研究所应当承载和具有的社会价值。对此，我欣喜地看到，首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”上不仅有来自全国高校的民法学者发表自己的思想观点，而且论坛也主动宣传和吸收政法系统和基层民众的代表参加，从而使论坛超越了一般学术形式本身而具有了更为广泛的社会意义和影响，这一点是非常值得肯定的，也是一次成功的尝试。
本次论坛，中国民法学研究会安排中青年学者参加，他们学术思想活跃、__理论视野开阔、问题意识强烈、勇于思考探索、善于开拓创新，在民法基础理论与民法哲学研究方面具有深厚的学术功底并做出了扎实的学术努力，代表了中国民法学研究的一股新生力量。中国民法学研究会应当以首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的成功举办为契机，在过去已有的小型系列学术研讨会等学术平台的基础上，进一步为他们创造展示学术思想与学术才
华的条件和机会。同时，我希望“全国民法基础理论与民法哲学论坛”作为由中国民法学研究会主办的一个主题性的高端学术论坛，能够在首届成功举办的经验基础上，继续搭建好这一平台，我将持续关注和支持论坛的后续举办和发展。
借首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”文集出版之机，我衷心希望这一论坛的成果汇集，能够展现其传播民法精神的时代意义，并希望这一论坛越办越好!
是为序。
“互联网 ”时代“软法之治”的问题与对策
(马长山)
实施“互联网 ”行动计划，探索共享经济新模式，打造共建共享治理格局，已成为当下中国改革和发展的主流方向，也是“法治中国”建设的重要推动力。它不仅催生了太多新的商业业态、经营模式和交易平台，也促发了民间“软法”的瞬间崛起和“革命性”转向，进而在社会治理法治化进程中发挥着日益重要的作用、承担着关键的使命。因此，审慎观察和分析“软法革命”的动向、“软法之治”的问题，并进行积极的对策回应，就显得十分重要而紧迫。
一、“互联网 ”背景下的“软法革命”
一般而言，“软法”(soft
law)是指那些难以或者不能运用国家强制力保证实施的具有公共规制性质的规范性文件或者惯例，因而它区别于能够依靠国家强制力来保证实施的法规范——“硬法”(hard
law)，主要包括国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，国家机关制定的规范性文件中通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范，政治组织创制的各种自律规范，社会共同体创制的各类自治规范等四大类。基此有学者估计，在国家立法的法律、法规和规章中，软法条款占21.3%;包括部门规范性文件、团体规定、行业规定在内的全国各类法规范文本总量约有4625
万部，其中的法律、法规、规章只有3 万多部，不足万分之七，而软法则占99.93%。
然而，这四大类仅仅是从“法源”上来考虑的，而如果从性质上来作出划分的话，那就应该有三大类：一是国家“软法”，即国家立法和规范性文件中的“软法”;二是民间“软法”，即团体规定、行业规定和在“互联网 ”新业态中应运而生的各种交易规则、纠纷处理规则、知识产权保护规则(如淘宝、网约车、短租)等“软法”;三是政治组织“软法”，即处于国家“软法”和民间“软法”之间的，由各政治组织创设的自律规范，其中包括执政党、各民主党派的章程和规范性文件，及旨在进行规范化自律管理的“党内法规”。如果这样算下来，虽然民间“软法”因排除了部门规范性文件和政治组织规范性文件而数量减少，但仍会蔚为可观。
事实上，在当下中国，已经以网络规模、网络用户、手机用户、互联网交易额均居全球之首而成为一个真正的网络大国。技术进步所带来的平台交易、O2O
模式、第三方支付、P2P 交易等纷纷涌现，打破旧秩序、创生新秩序的节奏与强度都史无前例。相关统计数据显示，2015 年中国网购用户规模已达4.6
亿人，网络购物市场交易总次数达256 亿次，电子商务交易额达18.3万亿元。与此同时，2015
年在中国消费者协会受理的投诉中，远程购物投诉占销售服务类投诉的近七成共20083 件，其中网络购物占比95.41%;2016年“3·15
晚会”收到网络购物相关的投诉占全部投诉量的25%，成为数量最多的投诉热点;而网上争议解决(ODR)的数量则更大，仅淘宝网每年就处理数百万件交易纠纷。这就表明，庞大的交易市场、交易人数、交易频次和巨大的交易额，必然会产生多元复杂的交易关系和大量交易纠纷，而面对如此海量的商业交易和如此迅速的业态创新，既有的正式法规范无疑难以适时应对，但恰恰催生了各种民间交易规则的兴起，如阿里巴巴中国网站交易争议处理规则、阿里巴巴国际站知识产权规则、支付宝争议处理规则、淘宝虚假交易认定与处罚规则、中国互联网行业自律公约，中国互联网网络版权自律公约等，这些自律性的“软法”就率先成为界定私人权益关系、维护交易秩序、规制私人秩序的主要力量，从而掀起一场“软法革命”。
应当说，“软法”自古有之，它一直是“硬法”的重要补充和支撑。然而，我们之所以称这次立足于“互联网 ”的民间“软法”崛起为“软法革命”，并不仅仅在于它的数量，而是在于它的实质性飞跃，进而成为推动“软法之治”的核心动力。这主要表现在：
其一，从填补性到建构性的升级。随着当下“互联网 ”时代的到来，传统四大类“软法”已经远远不能涵盖日益崛起并在新业态中扮演重要角色的民间交易规则、自律规范和交易习惯，而且这些新崛起的民间“软法”的范围更广、发展变化速度更快、数量更可观、作用也更大。这是因为，首先，以国家制定法和强制力为基础的“硬法”具有先天的保守性、滞后性、稳定性，它不能也不应该在互联网新技术发展面前随机应变，而只能将更多的机会留给网络自治;其次，当下中国正在全面深化改革和全面推进依法治国，大力实施“三个清单”制度，以推进国家治理体系和治理能力现代化，这必然就要求给市场更多的自由、给网络更多的自律;再次，网络新技术发展十分迅速，可谓日新月异，各种新技术、新业态、新模式、新产业不断涌现，它需要、也只能从自身的技术可能和发展需要出发来探索自律规范、建立自律秩序。这样，阿里巴巴中国网站交易争议处理规则、支付宝争议处理规则等新兴民间“软法”，就已不再仅仅担负传统对“硬法”的填补性功能，而是在“硬法”不能及时回应、不能有效规制、不能明辨正当性的条件下，先行予以厘清私人权益、规制交易关系，具有建构新制度和新秩序的功能，从而成为社会治理法治化的试验场和“软法之治”的牢固基石。
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