专利权的保护范围（第2版）

　　经过十余年的资料积累和潜心研究，作者对《专利权的保护范围–权利要求解释和等同原则适用》一书进行了全面修改，《专利权的保护范围（第二版）》与读者见面了。根据专利保护的发展状况，第二版删减了*版中部分过时的内容，增补了新的热点问题，增列了新的典型案例，修订了部分观点。

　　《专利权的保护范围（第2版）》聚焦于如何确定发明和实用新型专利的保护范围，全面系统地研究了确定专利保护范围中的理论和实务问题。在对专利保护范围的基本理论问题进行分析的基础上，作者分别对美国、英国、德国、日本和中国等五个国家在确定专利保护范围的案例进行梳理和全面介绍，并就权利要求解释、等同原则、间接侵权、专利权利要求解释的程序所涉及的法律问题进行了比较研究和分析，提出了如何确定专利保护范围的意见和建议。

　　闫文军，现任中国科学院大学教授、博士生导师，知识产权学院副院长，中国知识产权法学研究会常务理事，中国知识产权研究会常务理事，北京市信睿律师事务所律师。1990、1996年毕业于北京大学，分别获得历史学学士学位和法学硕士学位。1994年取得中华人民共和国律师资格。1996年至2006年，任山东省高级人民法院法官，从事民商事和知识产权审判工作。2003年至2006年，在中国社会科学院研究生院攻读博士学位，师从李明德教授学习知识产权法。2004年8月至2005年2月，在日本知识产权研究所做招聘研究员。2006年7月，获得法学博士学位，同时到中国科学院大学（当时名为中国科学院研究生院，2012年改为现名）任教至今，历任讲师、副教授、教授。2016年2月至2017年2月，曾在美国华盛顿大学做访问学者。曾出版《专利权的保护范围–权利要求解释和等同原则适用》、《专利法学说与案例研究（一）》、《欧盟知识产权法》（合著）、《知识产权教程》（共同主编）等著作，曾在《知识产权》、《法学》、《电子知识产权》、《专利法研究》、日本《知财管理》等中外期刊发表论文五十余篇。

前言：这是一场名为权利要求的游戏
章专利权利要求解释的基本理论问题
节知识产权合理性理论与专利权的保护范围
一、知识产权合理性理论的产生
二、知识产权合理性理论
三、知识产权合理性理论对专利保护范围的影响
第二节专利法理论与专利保护范围
一、专利法的起源与专利的保护
二、专利法合同理论
三、专利法经济理论
第三节专利权利要求的基本问题
一、专利权利要求的含义
二、专利权利要求的内容
三、专利权利要求的意义
四、专利权利要求在专利文件中的地位
五、权利要求的种类
第四节专利权利要求解释的基本问题
一、专利权利要求解释的含义
二、专利权利要求解释的意义
三、专利权利要求解释的目的
四、专利权利要求解释的主体
五、专利权利要求解释的内容
第五节专利权利要求解释与法律解释、合同解释
一、法律解释
二、合同解释
三、专利权利要求解释与法律解释、合同解释的关系
第二章美国
节美国有关法律规定
一、美国专利法及专利法中的权利要求
二、专利权利要求在美国专利法中重要性的提高
三、专利权利要求内容的变化
第二节权利要求解释的一般规则
一、专利权利要求解释与专利侵权认定
二、Vitronics 案确立的解释权利要求的资料
三、Phillips案确立的美国专利权利要求解释的一般规则
第三节对权利要求本身进行解释
一、权利要求用语的“普通和习惯含义”
二、从本领域技术人员的角度进行解释
三、专利权人作为自己的“词典编纂者”
四、使用词典确定用语的普通含义
五、使用相关权利要求书解释其中争议的用语
六、区别权利要求原则
七、对权利要求主题名称解释
八、专利权利要求中的不精确用语
九、方法专利中的步骤顺序
第四节解释权利要求的其他内部证据：说明书和审查档案
一、说明书
二、专利审查档案
三、摘要
第五节借助外部证据解释权利要求
一、外部证据概述
二、词典和科技论文
三、专家证言
第六节等同原则
一、等同原则的含义
二、等同原则在美国的产生和发展
三、认定等同的标准
四、“整体等同”和“逐一技术特征等同”
五、认定等同的基准时间
六、审查档案禁止反悔
七、假想权利要求测评
八、捐献规则与等同的范围
九、反向等同原则
第七节功能限定权利要求的解释
一、美国专利法关于功能限定权利要求的规定
二、美国对功能限定权利要求的审查
三、功能限定权利要求的认定
四、功能限定权利要求的解释方法
第八节以方法界定产品的权利要求的解释
一、以方法界定产品的权利要求的审查
二、以方法界定产品的权利要求的解释
第九节专利间接侵权
一、美国间接侵权的渊源和专利法中的有关规定
二、专利帮助侵权行为的对象
三、行为人的主观要件
四、直接侵权与间接侵权的关系
本章小结
第三章英国
节《欧洲专利公约》及其解释议定书中的专利保护范围
一、《欧洲专利公约》及其解释议定书对专利保护范围的规定
二、《欧洲专利公约》及其解释议定书的修改
第二节英国专利法和专利保护范围
一、现行英国专利法关于专利保护范围的规定
二、加入《欧洲专利公约》前的英国专利法和权利要求解释
三、脱欧后的英国专利制度
第三节英国的目的解释方法
一、Catnic案——目的解释方法的提出
二、Improver案——目的解释方法的完善和议定书问题的提出
三、2004年前目的解释方法在英国的适用
四、KirinAmgen案——对目的解释方法的重新阐释
五、Eli Lilly案——英国专利保护的判例
六、2004年后目的解释方法在英国的适用
第四节对功能性权利要求和以方法界定产品的权利要求的解释
一、对功能性权利要求的解释
二、以方法界定产品的权利要求的解释
第五节间接侵权
一、英国关于间接侵权的规定
二、英国间接侵权的案例
三、英国专利帮助侵权的要件
本章小结
第四章德国
节德国专利法的有关规定
一、德国专利制度
二、德国专利法中关于专利保护范围的规定
第二节德国专利保护范围理论的发展
一、德国关于专利保护范围解释的早期理论
二、扩张解释理论
三、扩张解释理论的发展
四、《欧洲专利公约》确立的解释理论
第三节德国对专利权利要求的字面解释
一、德国对专利权利要求字面解释的判例
二、德国对专利权利要求字面解释的特点
第四节德国的等同原则
一、1978年前德国权利要求解释中的等同
二、德国适用现行专利法涉及等同的有关判例
三、对德国等同原则的总结
第五节功能性权利要求和以方法界定产品的权利要求的解释
一、对功能性权利要求的解释
二、以方法界定产品的权利要求的解释
第六节德国的专利间接侵权
一、德国专利法的规定
二、德国专利间接侵权的要件
本章小结
第五章日本
节日本有关法律规定
一、日本专利法中的有关规定
二、日本专利法的有关规定的历史沿革与权利要求解释
第二节日本对权利要求的字面解释
一、专利侵权认定与专利权利要求解释
二、权利要求解释的指导思想
三、权利要求中学术用语的普通含义
四、权利要求书用于解释权利要求
五、说明书用于权利要求解释
六、辞典等用于解释权利要求
七、审查档案用于解释权利要求
八、现有技术与专利权利要求解释
第三节等同原则
一、日本等同原则的含义及法律依据
二、日本早期对等同原则的态度和适用情况
三、日本法院在“无限折动用滚珠花键轴承”案中确立的适用等同原则的要件
四、1998年以后日本法院适用等同原则的概况及各要件分析
五、日本的不完全利用论
第四节功能性限定权利要求和以方法界定产品的权利要求的解释
一、功能性限定权利要求的解释
二、以方法界定产品的权利要求
第五节日本的专利间接侵权
一、日本专利法中的规定及历史沿革
二、间接侵权的构成要件
三、间接侵权与直接侵权的关系
四、间接侵权的救济措施
五、多人共同行为与间接侵权
本章小结
第六章中国
节我国法律和司法解释关于专利保护范围的规定
一、我国《专利法》的有关规定
二、我国《专利法实施细则》中的有关规定
三、我国司法解释中的有关规定
第二节中国的权利要求解释
一、对权利要求进行解释的前提条件
二、权利要求解释的原则
三、解释权利要求的资料
四、权利要求书各部分的解释
五、关于权利要求解释的典型案例
第三节我国的等同原则
一、我国等同原则的历史考察
二、认定等同的标准及其适用
三、妨碍等同认定的情形
四、等同原则适用时已经摒弃的做法
五、等同原则适用中的其他问题
第四节功能性权利要求和以方法界定产品的权利要求的解释
一、功能性权利要求的解释
二、以方法界定产品的权利要求的解释
第五节专利间接侵权
一、我国的有关规定
二、司法解释公布前我国法院审理的涉及帮助侵权或间接侵权案件的情况
三、2016年司法解释实施后的专利间接侵权
本章小结
第七章专利保护范围比较与研究
节总体比较——专利权利要求解释再认识
一、专利权利要求的历史和作用
二、专利权利要求解释与专利保护范围
三、专利权利要求解释的总体比较
第二节权利要求字面解释的比较与分析
一、权利要求解释的基准主体和基准时间
二、解释权利要求的前提
三、相关权利要求的解释作用
四、说明书和附图对权利要求的解释作用
五、专利审查档案的解释作用
六、辞典、专业论文等的解释作用
第三节等同原则的比较与分析
一、关于等同原则的总体比较与分析
二、认定等同标准的比较与分析
三、对认定等同基准时间的比较与分析
四、禁止反悔原则的比较与分析
五、现有技术抗辩的比较与分析
六、多余指定原则、省略发明论、改劣实施论的比较与分析
七、捐献规则与可预见规则
第四节功能性权利要求的解释
一、关于功能性权利要求解释的比较
二、关于功能性权利要求使用条件的分析
三、关于审查中的解释与侵权判断中解释的分析
四、关于侵权判断中解释标准的分析
五、功能性权利要求的“二次等同”问题
第五节以方法界定产品的权利要求
一、以方法界定产品的权利要求的比较
二、对两种解释方法的分析
第六节专利间接侵权
一、专利间接侵权的总体对比
二、专利帮助侵权的构成要件
三、帮助侵权责任的认定
第八章确定专利保护范围的程序性问题
节权利要求解释的主体和性质
一、美国权利要求解释主体和性质
二、我国权利要求解释的主体和性质
第二节专利权利要求解释的程序
一、一审法院对专利权利要求的解释
二、二审法院对专利权利要求的解释
第三节等同原则适用中的程序问题
一、等同原则的适用是原则还是例外
二、等同原则各要件适用的顺序
第四节权利要求解释的一致性和终局性
一、美国权利要求解释的一致性和终局性
二、日本权利要求解释的一致性和终局性
三、我国权利要求解释的一致性和终局性
结束语我们如何解释权利要求
结束语补记
主要参考书目
后记

　　序言

　　曾经听说过这样一个虚构的故事：有一位专利权人拿了自己生产的产品，同时也拿了被告生产的产品，到法院起诉被告侵犯自己的专利权。而法官在仔细比较了原告的产品和被告的产品以后，认定二者完全一样。于是大笔一挥，做出了被告侵犯原告专利权的判决。

　　听完这个故事以后，对那些不太了解专利制度的人来说，恐怕难以判断原告的做法是否恰当，法官的判决是否准确。而对了解专利制度的人来说，这个故事则近乎于一个笑话。因为，专利侵权的判定，不是以原告的产品与被告的产品作比较，而是以权利要求书中所记载的技术特征，与被控侵权的产品或方法作比较。如果权利要求书中所记载的技术特征，以字面的（同样的）或者等同的方式，完全体现在了被控侵权的产品或方法之中，就会有侵权的发生。如果不是，则没有侵权的发生。

　　这样，由这个虚构的故事，也就引出了专利制度中的权利要求的话题。众所周知，专利法是技术发明保护法。然而，专利法对技术发明的保护，又有其独特的地方。这是因为，专利法所保护的技术发明，是发明人就产品或者方法所提出的技术方案，或者说是一种技术创意。这种技术创意虽然应当体现在一定的产品之上，但它本身是一种技术信息。与此相应，发明人在提出专利申请的时候，也不是拿着某一具体的产品去申请，而是在”说明书”中清晰地描述自己的技术方案，在”权利要求书”中准确地划定要求保护的范围。这种权利要求范围的划定，通常是以罗列技术特征的方式来确定的。与此相应，不仅发明人提出的技术方案是信息，”权利要求书”中所记载的技术特征也是信息。

　　在专利法领域中，专利技术（或者专利权所覆盖的技术）通常被比喻为一块私有土地。而权利要求书的作用，则是划定这块私有土地的界限。例如，通过记载必要的技术特征，为这块私有土地打上界桩。不过，这块”私有土地”的界限，可不像有形土地的界限那样清楚。这是因为，权利要求的范围，或者说发明的技术特征，是以人类的语言文字来界定的。毋庸置疑，一旦使用了人类的语言文字去打”界桩”，权利要求的范围就会模糊起来。更何况，面对日新月异的技术发明，面对新兴技术领域的发明，人类的语言甚至显得贫乏无力，难以对有关的技术发明进行充分的描述。除了人类语言的原因之外，发明人、专利申请人，包括专利代理人，是否准确理解了申请案中的发明，是否有足够的能力将其记载在权利要求书中，都是值得怀疑的。

　　这样，在专利侵权的诉讼中，就出现了解释权利要求的必要性。这种解释，就是以权利要求书中的技术特征，与被控侵权的产品或方法进行比对，确定专利权保护的范围。或者说，将不甚清楚的专利技术的界限，或者”私有土地”的界限，通过权利要求的解释明确起来。然后在此基础上，做出被控侵权的产品或者方法是否侵权的结论。这就是我们前面所说的，专利侵权的认定，是以权利要求书中所记载的技术特征，与被控侵权的产品或方法进行比对。而法官在进行这种比对的时候，又会在自觉或者不自觉中，对权利要求的范围作出自己的解释。

　　专利权利要求的解释，主要有字面解释和等同解释。字面解释相对比较容易，只要权利要求书所记载的所有技术特征，几乎原封不动地体现在了被控侵权的产品或者方法之中，就可以判定侵权的存在。而等同解释则要难得多。这是因为，在实际的商业生活中，试图未经许可而使用他人专利技术的人总是狡猾的，他可能对相关的技术做出一些改变，从而逃避侵权的指控。令人烦恼的是，如果这种改变不大，就属于以等同的技术特征窃取他人的专利技术，可以判定为侵权。但如果被告作出的改变比较大，超出了一定的临界点，则不但不属于侵权，还有可能是做出了一项新的发明。而所谓的等同解释，或者对于等同理论的适用，则是由法官运用一系列法律技术，判定被告是否以等同的技术特征取代了权利要求书中的某一个或者某几个技术特征，以及被告是否构成了依据等同理论的侵权。

　　毫无疑问，在专利法对技术发明的保护中，权利要求书和对权利要求范围的解释，始终处于核心地位。而在权利要求的解释方面，等同解释又是为困难的一环。适用等同理论解释权利要求的范围，进而做出是否侵犯权利的判定，也由此而成了专利法体系中的一颗明珠。在等同理论提出以后的二百多年中，很多人都在试图摘取专利法体系中的这颗明珠。这就是通过具体的司法实践和理论探索，提炼出一些操作性较强的，为专利学术界和实务界所公认的，并且能够由此而得出令人信服结论的要素。就美、日、欧等国家和地区的司法实践和理论探索来说，对这类操作性要素的提炼，似乎已经到了一个关键性的阶段。

　　曾经有一位硕士研究生，在听说等同理论是专利制度中的一颗明珠之后，就想写一篇学位论文，提出自己的见解。这似乎有些鲁莽。因为，对于等同理论的探索，更多地是一个司法实践的而非单纯理论的问题。推进等同理论的发展，大体需要三方面的条件。一是要有典型的专利纠纷案件；二是要有优秀的律师，可以提出准确的法律问题；三是要有独具慧眼的法官，可以就双方争执的法律问题作出富有建设性的判决。显然，这与陈景润在书斋里验证出哥德巴赫猜想截然不同。

　　当然，这并非否定理论探索的重要性。事实上，在提炼适用等同理论的各种要素的过程中，理论上的探索和总结具有同等的重要性。至少，总结各种各样的判决思路，提出研究性的看法，可以让律师和法官在司法实践中加以参考。当然，这种理论性的探索或者总结，必须基于司法实践，或者来源于司法实践，而非书斋里的冥思苦想。

　　闫文军博士曾经是一名优秀的法官。他在山东省高级人民法院担任法官的时候，曾经审理过一些专利纠纷案件，不仅实际解释过权利要求的范围，而且具体适用过等同理论。他又是一名优秀的学者。早在担任法官的时候，他就阅读国内外的相关文献，撰写过有关专利权利要求解释的文章。而在准备本书的过程中，他又前往日本做了为期5个月的深入研究，不仅搜集了大量的美、日、欧各国和地区有关权利要求解释的判例和文章，而且与日本法官具体探讨了权利要求解释和等同理论适用中的一系列问题。

　　更为难能可贵的是，他将自己在司法实践中的经验和感受，与国外的判例和学术结合起来，提出了一些有关权利要求解释和等同理论适用的建议。当然，这些建议是否可行，还有待于司法实践的检验。但是至少，通过他的著作，我们可以系统地了解美、日、欧各国和地区有关权利要求解释的概况，以及等同理论在国际上的发展概况。显然，这对中国的专利学术界是一个福音。

　　正如本书作者所说，中国的专利司法界现在还不太重视解权利要求的解释，也不甚了解等同理论在国外的发展。在这种背景之下，本书的出版显然有助于我们的律师和法官少走弯路，在了解国际上有关权利要求解释和等同理论适用的基础上，进行我们自己的探索。随着中国科学技术水平的不断提高，随着中国专利司法实践的不断发展，必然会出现一些典型的，可供我们探索权利要求解释和等同理论适用的典型案件。届时，我们的优秀律师和独具慧眼的法官将会大有用武之地。

　　我们期待着权利要求解释理论和其中的等同理论在中国的不断成长。

　　李明德

　　2006年11月10日