描述
开 本: 32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519720605
曼努埃尔·德·安德拉德(Manuel de
Andrade)的这部《法律关系总论》(Teoria Geral da Rela??o Jurídica),被誉为葡萄牙现代民法学奠基之作。
在他和其他同代法学家的推动下,葡萄牙展开了”第二次法典化”运动,将原来充满法国法味道的塞亚布拉法典替换成现行的德国式五篇制民法典。在这个过程中,此作发挥着重要作用,是新民法典总则部分的主要理论支撑。在许多问题上,曾参与总则部分草案工作的作者,其见解都被公认对葡萄牙民法典(与以其为基础的澳门民法典)影响甚大。
这部民法总论教科书以法律关系为中心,并以各项”法律关系元素”为展开,阐述民法学的各大论题(*卷是主体、客体的理论,第二卷是法律事实尤其是法律行为的理论)。
在葡萄牙学界,此作的引用率极高,并一直是葡萄牙多所大学民法课的标准教材与司法实务的权威参考。随着法律继受,作者的理论亦已在澳门民法学上植根。
葡萄牙法律经典译丛总序
代译序
第三部分
法律事实总论
(尤其法律行为总论)
篇法律事实概说
章概念与分类
53.法律事实的概念
54.法律事实的分类·I)以“有否意思介入”及“意思与所生法律效果之间的关系”为标准观之·II)以其他标准观之
第二章权利的取得、变更与消灭
55.概述
56.权利取得的概念与类型·权利的取得与创设·原始取得与传来取得·传来取得的形态:移转性传来取得与创设性传来取得·所谓的返还性取得·传来取得与继受·传来取得与权利移转
57.原始取得与传来取得的区分意义
58.权利的变更·概念·种类
59.权利的消灭·概念·种类
第二篇法律行为
分篇概念、元素与分类
章法律行为的概念与元素
60.法律行为的概念
61.法律行为的重要性
62.在法律行为上行为人的意思与法律所决定的法律效果之间的关系·法律行为与纯粹情谊行为·法律行为与单纯协议
63.法律行为的元素·I)要素·II)常素·III)偶素
第二章法律行为的各种分类
64.概述
65.单方法律行为与双方法律行为(合同)·区分标准·其他独立的法律行为类型·单方法律行为与双方法律行为(合同)概说·次分类
66.生前法律行为与死因法律行为·区分标准·为结婚而作的死因赠与的定性·婚约人向第三人所作的处分的定性
67.诺成法律行为与要式或称庄严法律行为·区分标准·所谓的要物法律行为
68.债权法律行为、物权法律行为、亲属法律行为与继承法律行为·财产性法律行为与人身性法律行为·区分标准·区分意义
69.有偿法律行为与无偿法律行为·区分标准·“无偿合同与有偿合同之分”和“单务合同与双务合同之分”的比较·有偿合同的类型:实定合同与射幸合同·所谓的提成法律行为
70.纯粹管理法律行为与处分法律行为·区分意义·提及他人财物管理权力或自身与他人财物管理权力的法律规定的非尽数列举·纯粹管理行为的概念·处分行为的概念·处分法律行为与转让法律行为的区别·如何实施有利于被管理财产的处分行为
71.财产处分与财产给予·财产处分·财产给予(Zuwendungen)
第二分篇法律行为的要素
章法律行为能力
72.概念与类型
73.法律行为上的无权利能力的界定
74.法律行为上的无行为能力的界定·总说
75.无行为能力·列举·无行为能力所为确保的利益
76.未成年人的无能力·范围·持续期·如何弥补未成年人的无能力
77.精神错乱者的无能力·绪说
78.作为无能力原因的精神错乱的概念
79.如何弥补因精神错乱使然的禁治产人的无能力
80.由精神错乱者实施的行为的价值·I)在宣告禁治产之后实施的行为;II)在宣告禁治产之前,但在提起禁治产诉讼及此事以法定方式公示之后,所实施的行为;III)在声请禁治产及此事以法定方式公示之前实施的行为
81.精神错乱者的无能力何时终止
82.聋哑人的无能力·无能力的原因与范围·无能力的司法核实与确定(禁治产)·无能力的弥补方法·无能力何时终止·由聋哑人实施的行为的价值
83.挥霍者的无能力·无能力何时发生·无能力的范围·无能力的司法核实与确定(禁治产)·无能力的弥补方法·由挥霍者实施的行为的价值·挥霍者的无能力何时结束
84.配偶的无能力·无能力的范围:I)丈夫的无能力·II)妻子的无能力·如何弥补配偶的无能力
85.偶然无能力
86.由无能力人不当实施的法律行为的价值· I)无权利能力的情况·II)无行为能力的情况
87.破产人与民事无偿还能力人·破产的概念·民事无偿还能力的概念·从作出法律行为的可能性的角度看破产人与无偿还能力人的状况·由破产人或无偿还能力人所作的法律行为的价值
88.能力、可处分性与正当性
第二章意思表示
节概论
89.意思表示之作为法律行为要素
90.法律行为意思表示的概念
91.狭义(stricto sensu)的意思表示或者说法律行为,以及单纯的意思执行或实行(Willensbettigungen)或者说意思型法律行为(Willensgeschfte)·区分概述·区分意义
92.法律行为意思表示的构成元素·I)本义的表示(外在元素)·II)意思(内在元素)·它所分解出来的诸项次元素·两项元素不一致的可能性·外在元素的首要性
93.明示意思表示与默示意思表示·概说·区分标准
94.作为意思表示方法的沉默的价值
95.推定意思表示·拟制意思表示
96.申明与保留
97.意思表示所须遵从的手续·法律行为形式的概念及其在我国法上的态样
98.法律行为形式主义的优点与不便
99.实质性手续与纯证明性手续·区分标准·证明性手续不被遵从的弥补方法·我国法是否承认此区分
第二节意思与表示不一致
§ 1.°问题概说
100.意思与表示不一致的可能
101.意思与表示不一致所可能呈现的形态
102.从立法论的角度(de iure constituendo)考察意思与表示不一致的问题·I)问题所在·II)所牵涉的利益
103.从立法论的角度(de iure constituendo)考察意思与表示不一致的问题(续)·III)旨在解决这个问题的诸理论
104.从立法论的角度(de iure constituendo)考察意思与表示不一致的问题(续)·IV)诸理论评析
105.从实定法的角度(de iure constituto)考察意思与表示不一致的问题·I)总的立场·II)若干限制
106.后续内容的说明
§2.°虚伪
107.概念
108.诸项元素
109.虚伪制度在实务上的重要性
110.虚伪所可能呈现的形态
111.虚伪与若干类似概念的比较·I)虚伪与所谓的信托法律行为·II)虚伪与所谓的间接法律行为·III)虚伪与法律规避
112.虚伪的效果
113.相对虚伪的各种形态
114.相对虚伪的效果·一般处理方案·旨在损害国库的法律行为性质虚伪·就要式法律行为而言相对虚伪的效果
115.虚伪人自己对虚伪的主张是否受有限制
116.关于虚伪与第三人的概述
117.因虚伪法律行为无效而得益的第三人主张虚伪·I)特留份继承人·II)国库·III)债权人·IV)优先权人
118.向因虚伪法律行为有效而得益的第三人主张虚伪
119.因虚伪法律行为无效而得益的第三人与因其有效而得益的第三人之间的利益冲突
120.虚伪的证明·一般处理方案·该处理方案有否限制
§3.°其他各种故意不一致
121.真意保留·概念·真意保留作为法律行为独立瑕疵的实际可能性·类型·效果
122.非认真之表示(为了开玩笑、教学、戏剧而做者)·概念·类型·效果
§4.°非故意不一致
123.胁迫
124.表示错误·概念·类型·效果
125.表示传达错误
第三节意思瑕疵
§1.°概述
126.意思瑕疵·概念·意思瑕疵与同意瑕疵
127.我国法一般性地赋予独立意义的诸种意思瑕疵
128.我国法在非常个别的情形下赋予自身意义的诸种意思瑕疵·I)重大损失·II)导致合同可予取消的物之瑕疵
129.意思瑕疵所致无效的定性
§2.°作为意思瑕疵的错误
130.概念
131.相较于其他概念
132.类型
133.瑕疵错误具有“作为无效事由”这种法律意义的一般条件·I)重要性·II)真正性·III)可谅性
134.瑕疵错误具有“作为无效事由”这种法律意义的特别条件·I)原因错误·II)客体错误·III)人身错误·IV)法律行为性质错误·V)普遍共通错误·VI)计算错误或书写错误
§ 3.°欺诈
135.概念
136.类型
137.欺诈具有“作为无效事由”这种法律意义的条件·I)他方缔约人的欺诈·II)第三人的欺诈
138.欺诈引致无效的法理依据
139.欺诈具有法律意义的条件与错误具有法律意义的条件的比较·区分实益
140.欺诈不具自身意义的法律行为
§ 4.°胁迫
141.概念
142.类型
143.胁迫具有“作为无效事由”这种法律意义的条件·I)由他方缔约人实行的胁迫·II)由第三人实行的胁迫
144.胁迫与单纯敬畏
§ 5.°在困厄状态下实施的法律行为
145.概念
146.类型
147.困厄状态与胁迫的比较
148.在困厄状态下实施的法律行为的价值·I)一般原则·II)若干限制
第四节法律行为的代理
149.概念
150.种类
151.用处
152.代理与若干类似机制的比较
153.代理的可接受性
154.代理的诸项前提
155.代理的基础
第五节法律行为的解释与填补
§ 1.°解释
156.概说·问题所在·法律行为的解释活动与解释理论·法律行为解释与法律解释·解释问题与意思和表示不一致问题
157.各种可能的立场
158.本书立场·I)一般处理方案·II)各种例外
§ 2.°填补
159.概念
160.相较于法律行为解释问题、相较于法律填补问题
161.如何进行法律行为的填补
第三章可能的客体
162.法律行为客体的概念
163.法律行为客体的法定要求概说·法律行为客体的物理上可能与法律上可能
164.法律行为客体法律上不能的各种可能形态·本义的法律上不能与单纯的不法·违反法律所致的不法与违反道德所致的不法
165.法律行为客体的物理上可能·要件
166.法律行为客体的本义的法律上可能·要件
167.法律行为客体的适法性(licitude)·I)合乎法律(legalidade)
168.违反法律的法律行为与规避法律的法律行为
169.法律行为客体的适法性·II)合乎道德
170.动机的不法性对法律行为有效性的影响·概述
171.动机的不法性对法律行为有效性的影响限度·I)原因理论·II)德国《民法典》的处理方案·III)本书立场
172.法律行为客体或内容不法(违反法律或违反道德)的各种典型可能形态
173.法律行为客体物理上或法律上不能的后果·一般原则·各种例外
第三分篇法律行为的偶素(一般性典型附属条款)
章条件
174.讨论范围
175.条件订定的概念、性质与重要性
176.所谓的不真正条件·概述·各种不真正条件
177.条件的可附加性·一般原则·各种例外·在不可附条件法律行为上所附加的条件的价值
178.条件的分类·I)停止条件与解除条件·II)偶成条件、随意条件与混合条件·III)可能条件与不能条件·所谓的不法条件·IV)积极条件与消极条件·V)困惑条件与非困惑条件
179.条件的成就与不成就·一般处理方案·各种例外
180.停止条件的各种效果·绪论·I)条件成否未定法律行为的效果·II)条件既成法律行为的效果·III)条件落空法律行为的效果
181.解除条件的各种效果·绪论·I)条件成否未定时·II)条件成就时·III)条件不成就时
第二章期限
182.概念
183.形态·I)始期、停止期限或称延缓期限(dies a
quo或dies ex quo;自此起计的期日),以及终期、解除期限或称终了期限(dies ad quem;到此为止的期日)·II)肯定期限与不肯定期限·III)明示期限与默示期限
184.期限的可附加性·一般规则·不容附加这种条款的法律行为(不可附期限法律行为)·在不可附期限法律行为上附加期限的后果
185.期限的效果
第三章负担
186.概念
187.负担与若干类似概念的比较
188.负担的种类
189.不能或不法负担的价值·I)附有财产性负担的赠与·II)附有纯精神层面价值负担的赠与·III)遗嘱
190.负担的不履行·绪说·I)赠与·II)遗嘱
第四章预设
191.概念
192.预设不成就的后果·绪说·WINDSCHEID的理论·本书立场
193.预设与法律行为基础
第四分篇法律行为的不生效力与无效
194.法律行为不生效力·概念·不生效力与无效·广义不生效力与狭义不生效力
195.狭义不生效力的形态
196.法律行为无效·概念·相较于其他概念
197.法律行为无效的可能形态:无效与相对无效·区分要旨·混合型无效的可能性
198.无效的制度
199.相对无效的制度
200.无效与相对无效的共通点·参照与概述
201.法律行为无效宣告或法律行为撤销的效果
202.部分无效·法律行为减缩的问题
203.法律行为的转换·概念·转换要件·转换与若干类似概念
第三篇时间对法律关系的影响
章概述
204.时间对法律关系的影响·可能形态·可能渊源·在此事宜上定出时间的方法
205.时间的计算
第二章消灭时效
206.概念·消灭时效与取得时效的区分·消灭时效制度的设立依据
207.消灭时效的客体·原则·各种例外
208.消灭时效的起算·各种阻碍消灭时效进行的原因
209.各种消灭时效期间
210.消灭时效的效果·消灭时效如何起作用
211.消灭时效的不可放弃
212.消灭时效的中止·概念·原因·分类与列举
213.消灭时效的中断·概念·原因·分类与列举
214.失效·概念·失效制度的设立依据·失效与消灭时效的区别
215.失效的法律制度
译后记
代译序
本来,既然我已经为《葡萄牙法律经典译丛》作了总序,该说的都已经说了,再单独为译丛中的某一作品写序,似乎就没有理由了。然而考虑到此书的原作者故去已久,而译者吴奇琦又多次表示希望我为其译稿讲句话,迟疑再三之后还是答应了。
《法律关系总论》一书是葡萄牙民法德国化重要推手曼努埃尔·德·安德拉德教授的代表性著作。该作品于20世纪40年代(1944年)定稿以来一直是葡萄牙科英布拉大学民法课的标准教材以及司法实务的权威参考。更重要的是,在安德拉德以及同代法学家的推动下,葡萄牙展开了”第二次法典化”运动,将原来充满法国法味道的《塞亚布拉法典》替换成德国式的五篇制民法典。
在这个过程中,《法律关系总论》一书发挥着重要的作用。1966年葡萄牙民法典总则草案的主要起草人Rui de Alarco教授正是安德拉德的学生,在其带动下,曼努埃尔·德·安德拉德的理论与术语直接进入了这部诞生于20世纪后期的德国式民法典。
由于上述原因,在新的民法典生效后,曼努埃尔·德·安德拉德的这一部经典著作依然没有因实证法的变迁而沦为废纸。更重要的是,科英布拉大学在20世纪后期出版的两部新的民法总论教材(也就是由Carlos Mota Pinto及Orlando de Carvalho所著,后来在澳门地区被翻译成中文的两部民法总论教材)均是以曼努埃尔·德·安德拉德的这一部著作为蓝本或母体而完成的。Carlos Mota Pinto(平托)的《民法总论》有大量内容直接引述此书;而Orlando
de Carvalho的《民法总论》直接声明只补充曼努埃尔·德·安德拉德所未竟之事,并叮嘱学生必须继续以曼努埃尔·德·安德拉德的教材为基础学习材料。
经过其学生的传播,曼努埃尔·德·安德拉德的民法思想和理论基本已经在澳门生根,然而不无遗憾的是曼努埃尔·德·安德拉德的原著一直没有被翻译成中文。
曼努埃尔·德·安德拉德教授的《法律关系总论》作为《葡萄牙法律经典译丛》批著作出版既是理所当然,也是偶然。说理所当然,是因为该书确为葡萄牙民法著作中的经典,译丛不将其纳入有负经典之名。说偶然,是因为该书的翻译之所以能够早早完成并率先出版,可以说并不是编委会的原计划,而是由译者吴奇琦个人执着所促成的结果。
由于对学术的好奇,吴奇琦尚在本科学习阶段便在没有出版保证、没有报酬承诺、没有他人帮助的情况下展开了该书的翻译。一段时间后,经艾林芝老师的推荐,其部分译稿传到我手里。我随即被这位年轻人所表现出的法律素养和语言表达能力所吸引。若干年后,吴奇琦以极优异的成绩完成了硕士学位论文(该论文获得答辩委员的高度评价),留校任教之余,也进入了博士学习阶段。正是在这个时候,澳门大学法学院与法律出版社开展了《葡萄牙法律经典译丛》的出版计划,我立刻就想起吴奇琦以前的译稿,因而与其商谈翻译全书的可能性。吴奇琦爽快答应并非常有效率地完成了全书的翻译。这本书也就赶得及作为批译著出版了。
唐晓晴
总序
葡萄牙法律经典译丛是澳门大学法学院在累积超过20年教学科研的基础上,充分发挥自身优势、组织院内外中葡双语精英(包括法律和法律翻译方面的专家)倾力打造的一套大型丛书。随着这套书丛的陆续出版,中国读者将有机会全方位接触在大陆法系内颇有特色、而且与中华人民共和国澳门特别行政区现行法律秩序关系密切的葡萄牙法学。
实际上,这套丛书的出版一开始就肩负着众多任务。首先,它当然是一个学术研究项目。系统地将一个国家或地区的代表性法学著作翻译成中文,对于乐于博采众长的汉语法学家群体而言,肯定有比较法意涵。这些法学论著不但深深影响葡萄牙本国的立法和司法活动,而且也直接影响继受葡萄牙法的非洲、拉美和亚洲法域(包括澳门)。深入研究相关著作既有助于汲取其他国家的经验和教训,也有利于中国与有关国家的交流。其次,由于澳门是中华人民共和国的一个特别行政区,而澳门现行法体系主要是继受葡萄牙法而来。所以系统地研究葡萄牙法学等于是对我国多元法制的一个组成部分的一次内省。后,这一套丛书本身也是对澳门社会内部一些诉求的回应。自20世纪80年代末,澳门建立本地的法学教育以来,就一直有声音指出中文出版中深刻揭示澳门现行法体系的法学文献奇缺。虽然经过二十多年的努力,状况有所改善,可是仍然难言足够。在一个双语(中、葡)运作的实证法体系中,以葡萄牙语为母语的法律职业者只参考葡萄牙语著作,而以汉语为母语的同行则难以接触同样的材料这会使这个社会的法律职业人渐渐走向信息不对称(甚至割裂)的状况。这对于澳门法律和社会的长远发展不是好事。因此,这套译作的推出对于澳门的法学教育和法律实务肯定大有裨益。
尽管翻译葡萄牙法学著作的意义非同一般,然而在比较法的语境下,援引法国法、德国法或英美法和援引葡萄牙法的分量肯定是不一样的。法学界一般认为,古代的罗马法、近现代的法国法和英国法以及19世纪末到20世纪的德国法和美国法是法律概念和法学知识的输出者。因此,在实践论辩中援引上述法域的理论或立法实践在某种意义上是诉诸权威(有时被冠以”先进”之名)。当然,权威论证一直是法律修辞的一个重要组成部分。可是在比较法这幅色彩斑斓的画卷中,权威肯定不是的颜色。学者也好,社会行动者也好,也许只有在历史的特定时刻和特殊的主观状态下才会频繁地诉诸权威。当自身已经累积一定的自信再将目光投向外界时,可能就不再是寻找荫庇与垂怜,而是对同一天空下的不同经验、体验或生活方式的审视与尊重,偶尔也可能灵光一闪而备受启发。果真如此,葡萄牙法就是一个非常值得关注的对象。早在其律令时代,葡萄牙法就一直与西方法学史上著名的西班牙《七章法》有着千丝万缕的联系。到法典化时期,葡萄牙法虽然算不上时代的弄潮儿,但是其跟随欧洲法学主流的步伐却一点不慢。1867年的《塞亚布拉法典》以《法国民法典》的新框架和新思维重整了律令时代的旧规则,并保留了旧法的很多传统内容;1966年的《民法典》则追随《德国民法典》的步伐,将原本充满法国法和旧律令印记的《民法典》改成五编制,可是又同时吸收了20世纪上半时期制定的《意大利民法典》和《希腊民法典》的一些元素。这样曲折的发展过程注定了葡萄牙法学的面貌是丰富多彩的(真实地展示了大陆法系法、德两大流派如何融为一体),而且也值得比较法学者的关注。
一项如此浩大的知识工程需要巨大的人力物力,也需要行动者付诸行动的坚定意志。为此,我们不能不感谢为推动这套译丛而付出巨大努力的莫世健教授与尹思哲(Manuel Trigo)教授(前者是澳门大学法学院院长,没有他的决断与眼光,就没有这一计划;后者是澳门大学法学院的前院长和法学研究中心主任,没有他孜孜不倦的劳动,巨细无遗的精神和丰富的学术经验,甚为复杂的版权问题和计划的具体实施就举步维艰)。法律出版社黄闽社长、朱宁社长的大力支持,以及袁方博士、黄琳佳编辑的辛勤劳动是本丛书能在中国与读者见面的主要原因。此外,还要感谢在中葡法律翻译上造诣不凡、又曾参与《葡萄牙民法典》翻译的邓志强大律师,他一如既往的敬业认真总是让人感动和惭愧。他与我院的王薇博士和蒋依娃老师三人无偿地承担了把关译稿的沉重工作。后,更要感谢在社会和大学层面积极支持和推动这项工作的澳门基金会主席吴志良博士、澳门大学校长赵伟教授、澳门检察院检察长何超明博士、澳门律师公会主席华年达(Jorge Valente)大律师、澳门立法会议员及澳门大学法学院任中文法学士课程主任黄显辉大律师、全国人大代表及澳门位华人大律师林笑云女士、全国政协委员及澳门立法会议员和行政会委员欧安利(Leonel Alves)大律师、澳门大学副校长马许愿(Rui Martins)教授、澳门大学副校长何顺文教授、澳门大学副校长黎日隆博士、澳门大学法学院副院长奥古斯都(Augusto Garcia)教授,以及各位为译丛付出巨大努力的译者。
项目委员会主任
唐晓晴教授
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